代孕母亲能否拥有孩子的抚养权？思维导图

色色熊

2023-02-22

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思维导图大纲

2000年年初，张女士与哥嫂一道来到哈尔滨一家医院。医生为她的哥嫂做了试管婴儿手术，然后将试管婴儿移植到张女士的体内。年末，张女士顺利生下一个健康的男孩。此后，她的哥嫂带着孩子从齐齐哈尔搬迁到了大庆市。一家人约定，谁也不能向孩子透露这个秘密。

转眼几年过去了，张女士愈加思念从自己身上生下来的孩子。受不了内心的煎熬，张女士来到了大庆的哥哥家，只希望能每天见到孩子。每当听到孩子叫自己“姑姑”时，张女士的心里就很不是滋味。嫂子渐渐看出了端倪，对她的态度开始变得冷淡。

一次闲聊中，张女士透露出想把孩子带回到齐齐哈尔市住一段时间的想法，遭到了哥嫂的强烈反对，哥哥第一次对张女士发了火。一家人闹得不欢而散。

“我能不能通过法律渠道要回这个孩子?”张女士暗自来到一家律师事务所咨询。

大庆市油城律师事务所律师戴兴有说，在这个新闻事件当中，焦点是张女士作为一个“代孕母亲”的法律地位问题。

戴兴有认为，对于有偿代孕现象应该予以禁止，而对于无偿代孕的行为可以区别不同的情况来认定。按照“意思自治”基本原则，强制地对自治的、善意的民事行为进行约束是不恰当的。但是在现阶段，“代孕母亲”的法律地位很尴尬，探视、抚养、继承等民事权利都是无法得到保障的。换言之，还不能确认她们拥有哪些权利。

杨灿北京中同律师事务所律师

■本期嘉宾

于晶中国青年政治学院副教授

雷明光中央民族大学法学院副教授

许身健中国政法大学法学院法学博士

郝惠珍北京盈科律师事务所主任律师

陈刑天北京厚信律师事务所主任律师

李庆军北京天坛律师事务所律师

■特别观点

■案件表面上看是张女士主张对孩子的抚养权能否得到法院的支持，但最根本的是需要确认母子身份关系的存在。由于张女士的“代孕”行为没有得到法律的认可，与生育的孩子间不存在母子身份关系，因此也就没有对孩子的权利义务。

■议题一：我国法律对“代孕”行为是否进行了规范?

主持人：为了报答哥哥的抚养之恩，妹妹借腹为哥嫂生子，望着渐渐长大的孩子，后悔了的妹妹想讨回抚养权，但遭到哥嫂的拒绝，妹妹欲诉诸法律解决。这是最近发生在黑龙江省大庆市的一桩离奇民间纠纷。那么，我国法律对这种“代孕”行为是否进行了规范?

郝惠珍：人工生育技术由科学试验走向临床应用，导致人工生殖的婴儿来到人世。这虽是人类科学技术进步的成果为解决已婚不孕的问题带来了希望，但也触及到了社会伦理和诸多的法律问题，为此卫生部在2001年8月出台并实施了《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类精子库管理办法》及《人类辅助生殖技术规范》。代孕属人类辅助生殖技术的范围，应当说我国法律对“代孕”行为进行了具体规范，也确定了实施人类辅助生殖技术的伦理原则，即知情同意的原则、维护供受双方和后代利益的原则、互盲和保密的原则、维护公共利益的原则和严防商业化的原则。

于晶：在对我国《婚姻法》进行修正的讨论过程中，有些人提出应当对人工生育子女的法律地位问题进行规定，但由于我国只是对《婚姻法》进行修正，并没有进行修改，因此人工生育子女的法律地位问题在现有的《婚姻法》中没有规定。而随着这项技术的广泛应用，必然要解决人工生育的子女与血缘上的父母、生物学上的母亲以及要求实施这项技术的男女之间的关系，明确人工生育子女与他们之间何人具有法律上的权利义务关系。

针对河北省高级人民法院的请示报告，1991年最高人民法院《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位复函》中指出：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务适用《婚姻法》的有关规定。”人工授精与代孕母亲都是人工生育技术，因此我认为代孕母亲与所生子女之间关系可以参照最高人民法院复函的精神，即代孕母亲所生育的子女与要求实施这项技术的夫妻具有法律上的父母子女关系，而与代孕母亲不产生法律上的权利义务关系。

■议题二：如何认定张女士作为“代孕母亲”的法律地位?

主持人：本案中，张女士生育了孩子，但她只是“代孕母亲”，她是否享有母亲的法律地位?

雷明光：“代孕母亲”目前只能作为代孕合同的一方当事人来看待。在国外的代孕实践中，代孕母亲在接受委托、收取费用并生下代孕孩子后，合同就终止了，孩子的父亲母亲及其抚养教育义务应由出资委托代孕的委托方承担。我国虽无这方面的具体规定，但实践中应参照国外的做法。本案中张女士作为代孕母亲，仅仅是依约帮助哥哥、嫂嫂代孕而已，尽管其并未收费，也应依约履行包括保守秘密的合同义务。

其次，应否认张女士的嫂子与孩子具有“生母子”间的身份关系。自然人的身份权是自然人基于家庭关系的一种重要的自然权利。其嫂子只提供了卵子，但她不具备以自己的行为独立地去实现生育的权利、承担生育的义务的能力。而事实上，从精子、卵子到受精卵，到早早期胚胎到胎儿，到分娩出活体婴儿是生育应经历的自然过程。从这个意义上讲，该孩子也不是由其嫂子生育的。

再次，我国的《继承法》虽然确定了继承权是以一定的人身关系为前提的法律特征，并确认了若干“血亲关系”，但“生母子”间的身份关系属于人身权的法律范畴，因此，没有必要用“继承权”的理论或法律规范来界定本案中张女士与孩子间的人身关系。另一方面，我国暂无亲权法，而调整“生父母子女”关系的民法通则和《婚姻法》并没有明确规定“生父母子女”间的人身关系是基于自然血亲关系而产生的。最后，需要特别说明的是，本案例不能适用《合同法》来调整，因为《合同法》第二条明确规定，“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”

李庆军：我个人认为，张女士不是孩子法律意义上的母亲。原因一：从张女士“代孕”行为本身看，张女士仅是代孕者，其提供的是受精卵孕育生长的条件，即怀胎十月，一朝分娩。其哥嫂才为精子和卵子的提供者，其哥嫂通过医院提供的试管婴儿手术，将受精卵植入妹妹体内。根据遗传学理论，只有精子和卵子提供者才是孩子的父母。这是科学，法律亦应尊重科学。原因二：从我国现有婚姻家庭法律看，禁止近亲结婚、近亲生育早已为国人所共知。如果本案中张女士通过法律途径确认了自己作为孩子母亲的法律地位，而孩子的父亲是张女士的哥哥这一事实不能改变，那么就会不可避免地遭遇法律上的尴尬。原因三：从合同关系来分析就更清楚，张女士的哥嫂与张女士达成协议：张女士为哥嫂无偿孕育试管婴儿至婴儿顺利生产，并约定对孩子身世保守秘密。张女士在法律上是基于哥嫂的委托，是想解决嫂子不孕的问题，在该案中，张女士的行为没有违反法律法规的强行性规定，也没有扰乱社会公德。应当认定合同有效。张女士在顺利生产后，双方合同关系即告终止。张女士作为代孕者仅仅是合同主体的一方。其欲通过法律讨要抚养权，对其哥嫂是一种违约行为。

许身健：认定张女士是否是孩子的母亲存在一个基本前提，即人的生命从何时开始?生命是始于精子与卵子结合之时，还是胎儿脱离产道那一刻?如果精子与卵子结合即是生命开始，那么假设某人过失损坏受精孕岂不是构成了过失杀人罪?张女士兄嫂所提供的只是受孕体，是潜在生命而非实在生命。我国民法规定人的生命始于出生，受孕体作为一个有机体在张女士腹中慢慢发育，最终出生成为实在的生命。张女士通过十月怀胎的历程，同胎儿发生直接的情感及生理联系，应当是孩子的母亲，而其兄嫂所提供的只是受孕体，单纯提供受精孕难道就成为孩子天然的父母吗?孩子是在张女士腹中发育成人的，张女士应当是孩子的母亲。

郝惠珍：本案中张女士同意哥哥“借腹生子”是基于报答哥哥的养育之恩，其行为既无外力强迫，也无受骗或不知情的情况发生。其行为完全是真实和自愿的，符合“知情同意”的原则。而且试管婴儿精子卵子的结合手术，又都来自哥哥嫂子本人，也符合维护供受双方和后代利益的原则，从参与主体自愿合意的原则看，精卵和胚胎的实施者都是自愿的。所以，准确地说张女士属无偿提供服务的行为，其不具备孩子母亲的条件(卵子不是她的，也不能是她的，因为她和精子的提供者属近亲)，没有作为孩子母亲的法律权利和地位。

■议题三：张女士是否应该拥有对孩子的抚养权?其是否应该通过法律途径解决纠纷?

主持人：张女士的兄嫂是否剥夺了她的抚养权?法律能否支持张女士的诉讼请求?

雷明光：张女士不拥有对孩子的抚养权。她如果执意要行使对孩子的抚养权，可以向人民法院起诉，但我认为她不会胜诉，同时会加深她与亲人间的矛盾。鉴于此，我认为张女士既然不能以母亲身份行使权利，就不应再打扰哥哥嫂嫂的生活及影响孩子的健康成长，可以以姑姑的身份协助哥哥嫂嫂让孩子健康快乐地成长。

李庆军：我个人认为，张女士无权拥有对孩子的抚养权。原因很简单，即张女士不是孩子法律上的母亲，也就不存在法律上的父母与子女间的抚养与被抚养关系。我对张女士的处境表示同情，但其想通过法律途径解决纠纷恐怕难以实现。究其原因，无外乎我国法律对张女士的代孕行为无相关规定，社会道德伦理观念也有阻力。建议通过有关组织协调处理此类问题，并呼吁立法机关关注此方面的立法工作。

于晶：案件表面上看是张女士主张对孩子的抚养权能否得到法院的支持，但最根本的是需要确认母子身份关系的存在。由于张女士的“代孕”行为没有得到法律的认可，与生育的孩子间不存在母子身份关系，因此也就没有对孩子的权利义务。在一般情况下，父母子女身份关系的建立以子女出生为标志，这是基于他们之间的血缘联系，在特殊情况下可以依据法律的规定和法律事实产生父母子女关系，如我国规定继父母抚养继子女，收养。但作为人工生育比较特殊，作为子女涉及到与血缘上的父母;生育的母亲;与血缘上的父母、生育母亲的配偶;要求实施人工生育的夫妇之间的关系，因此在人工生育中子女与父母关系的确定就不那么简单，需要依法律的规定。从世界各国看，人工生育的子女与依法要求实施人工生育的夫妇之间具有父母子女之间的身份关系，也就由此产生出法律上的权利义务，人工生育子女与血缘上的父母、生物学上的母亲只具有遗传学上的意义，不产生法律上的权利义务。

■议题四：如何看待有偿代孕以及无偿代孕，法律对此是否需要进一步规范?

郝惠珍：实施代孕技术是法律所禁止的，所以对有偿代孕以及无偿代孕没有明确规定，我认为有偿代孕是指行为人将取得报酬作为代孕的一个条件，或者将代孕作为谋生的一种手段收取高额的费用，请求人为了生子而支付费用的一种形式。无偿代孕是指基于亲属的需要而约定的一种无偿帮忙的行为。对于该行为如何界定，

法律对此需要进一步规范。

许身健：各国法律规定不尽相同，美国及部分欧洲国家允许有偿代孕，英国1985年将有偿代孕列为非法。笔者对有偿代孕及无偿代孕均表示反对。有偿代孕将人的生命视为商品，是对人性尊严的亵渎，况且有偿代孕在贫富之间产生差异，富人可以通过金钱购得做父母的权利，而贫者丧失了这种权利，实际上做父母的自然权利不能被金钱左右。对于无偿代孕，首先是否真正无偿难以判断，此外代孕母亲在孕育孩子的过程中，因血肉相连，因天性使然，同腹中胎儿产生深厚情感是顺理成章的，孩子出生后要强行割断这种代孕母亲与孩子的联系缺少有力的理由。显然，无偿代孕同样会产生纠纷，本案所产生的纠纷充分说明了这一点。正是由于两种代孕方式均存在严重问题，因此，对其加以规制，防患于未然是完全有必要的，应当在法律上禁止代孕。

■议题五：本案引发的社会思考?

主持人：试管婴儿技术于1978年问世，我国在1988年诞生了首例试管婴儿。最初的试管婴儿技术主要是针对一些疑难的不孕患者而研究的，所以人们都在为自然科学的发展感到高兴。等到经常听说有人试图利用这项科技成果借腹怀胎的时候，我们开始有了法律、伦理以至于道德上的忧虑不安。本案给予我们哪些思考空间?

雷明光：人工生殖技术的产生、发展与应用，不仅改变了传统的男女性结合、母亲受孕分娩生育方式，使不能生育的男女及不能受孕分娩的妇女也能圆做父母的愿望，同时也对传统的生育观念及相关的法律制度提出了严峻的挑战。中国是一个人口大国，生儿育女仍然是人们的普遍愿望。我们既不能禁止先进的科学技术给中国人带来福祉，也不能毫无限制地让人随心所欲。在现实社会里，一律禁止代孕并不能解决一切问题，一部分人仍会不顾一切地以身试法，他们认为这是在行使自身应有之权利，从而给现实的法律带来了挑战。与其如此，我们不如学习一下外国先进成功的经验，让法律真正具有规范、指引、保障作用，给现实的代孕问题一个正确的答案，对同质人工授精、异质人工授精、代孕等问题进行具体明确的法律规定。

郝惠珍：由于自然生育的客观状况变成了可由人控制的人工辅助办法，使得人口资源的自然搭配变成了可控制的随意搭配，可导致性别差异和人口比例的失调;也有人会把它作为致富的法宝，无限地提供精子，有偿地为他人实施代孕。受利益驱动的医疗单位、私人诊所、江湖医生都开展这一技术，必将会引发各种法律问题。为防止出现以上情况，对实施人类生殖辅助技术必须严格立法，并加以严格管理和制定较为详细的技术规范、操作规程和技术档案。

于晶：法律是否应当允许“代孕”行为，在世界各国一直是争论不休的问题，争论的焦点在于是否允许有偿代孕，许多人包括大多数国家的法律对有偿代孕都是持否定意见的，理由在于承认有偿代孕意味着把妇女作为生育的机器，是对妇女的歧视，是男女不平等的产物。支持有偿代孕者主要是从不能生育妇女的角度考虑，认为男子不能生育可以通过人工授精实现做父亲的权利，如果妇女不能生育，不允许有偿代孕意味着剥夺了她们做母亲的权利。孰是孰非从不同的伦理观、价值观会有不同的结论。我国对代孕行为无论是有偿还是无偿都予以禁止，但对人工授精和试管婴儿技术是允许的，而且专门规定实施这些技术的法规。但从目前看主要是如何规范这项技术的实施，而对由此产生的人工生育子女身份上的问题还没有相应的立法，因此有必要进一步完善实施这一技术的法定程序和步骤，另一方面也应明确人工生育中各当事人的法律地位，明确人工生育而产生的身份关系。

陈刑天：我个人认为，人类辅助生殖技术应为人类健康发展起到积极作用。我们理解并尊重相关患者适用辅助生殖技术的请求权。但人类辅助生殖技术应规范进行，可以引入“公证”或“见证”程序，也应进一步完善相关档案的管理制度。另外，不应以“隐私权”为由而剥夺孩子的知情权，因为知道生育他(她)的母亲到底是谁对孩子来说是其与生俱来的自然权利。

■许身健

■李庆军

■于晶

■郝惠珍

■雷明光

■陈刑天

本版所议话题仅代表嘉宾个人观点。

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