亲权制度思维导图

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2023-02-22

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我国的民法典正在制定中，对于是否建立亲权制度，还是保留原来的大监护制度，我国学者仍在争论之中。虽然2001年已颁布《婚姻法》(修正案)，但该修正案只是作为一个过渡性的立法措施，它在一定程度上发展了我国的婚姻家庭立法，但在有关制度上仍存在立法空白与缺陷。诚如我国著名学者巫昌祯教授指出，2001年《婚姻法》(修正案)“存在着重大原则制度性体系缺乏，婚姻家庭法的规范体系尚未完全确立。……缺失之二是未设立亲权制度，使父母子女关系规定过于简单，不利于对未成年子女的保护。缺失之三是未设立监护制度，使监护与亲权不分。

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思维导图大纲

一、大陆法系国家的子女最佳利益原则

1.德国

从修改后的《德国民法典》的上述规定可以看出，在德国，当父母不能同居在一起时(暂时分居除外)，则父母应决定由何方行使对子女的亲权。此外，德国民法在处理父母分居后的子女亲权问题时，始终贯穿着“子女最佳利益”这一立法原则。如果子女已满14周，须考虑该子女的意见。由1672条第(2)项还可以看出，只要父母能达成一致意见，且又不违背子女利益，父母即使分居仍可共同行使亲权。但是当父母不能达成一致意见，或者家事法院不能接受父母所提的建议，或者因子女已满14周岁并提出不同于父母的建议时，这时家事法院只能以“子女最佳利益”为判决标准，来决定子女亲权的归属。然而究竟在什么情况下才能做出符合未成年子女最佳利益的决定变成一个法律实务上难以解决的问题。一般而言，只有在特殊的案例中，如父母的一方有明显不适合取得亲权的情况时(比如根本不想取得亲权、移民或经常外出旅行，无固定住所或子女表示强烈不愿与之共同生活，或有虐待或伤害子女的可能)，家事法院才能较易确定由父母的另一方取得亲权才是符合未成年子女最佳利益的原则。但是在大部分离婚案件中，父母双方均想要取得对未成年子女的亲权，想保持与子女正常的接触关系，并且也有能力行使亲权，在此情形下，法官拥有较大的自由裁量权，为防止法官滥用此权，理论界与实务界提出下面几个考虑标准：

(1)支持原则：行使未成年子女亲权的离婚父母一方，必须就其个人品格、能力、职业状况以及其与子女关系而言，能较好地照顾子女(尤其对年幼子女最好能亲自照顾)，促其身心健康发展。对物质条件而言，更强调的是对未成年子女在心灵上、精神上的支持。为此，未成年子女跟父母目前的关系以及未来的相处关系，均须加以考虑，由此决定了父母经济状况的好坏并非是绝对的决定标准。

(2)继续性原则：在父母离婚的情况下，应考虑子女亲权行使的决定能使子女目前以及未来的教育、发展获得一致性。因此，在父母双方均与未成年子女有良好关系的情况下，应考虑未成年子女迄今为止大都与父母何方共同生活。

(3)在考虑上述两个原则时，兼考虑子女的意愿及子女的年龄、性别。一般说来，未成年子女的意愿往往因其年龄以及动机而有所不同，并且如父母一方对子女的意愿有强烈的影响，或说服行动时，家事法院应对未成年子女的意愿加以检验。

2.法国

在法国，父母离婚时，对子女的亲权等问题允许其进行协商，但是亲权等问题的最终裁决仍须由法官作出。法官在作出裁决前，须委派有关人员就裁决所涉及的各方面情况进行调查。必要时还须参考未成年子女的意见。如《法国民法典》第287条规定：“根据未成年子女的利益，对子女的照管可托付于夫妻一方或他方。在特别情形，或子女的利益所要求，前项对子女的照管得托付于其亲属中优先选定的一人，如有可能，亦得托付于教育机构。”第287-1条规定：“在对子女的临时或最终照管以及对探视权利作出裁决以前，法官得委派一切有资格人士进行社会调查。调查的目的为收集家庭的物质和精神状况，其子女生活及受教育的条件以及有必要采取的措施等情况。如夫妻中一方对社会调查结论提出异议，得请求进行复核调查。”第289条规定：“应夫妻一方、家庭某一成员或监察部门的请求，法官得就由何方照管子女行使亲权的方式作出裁决。”第290条规定：“法官考虑到：夫妻间已签订协定的;根据第287-1条规定所作的社会调查及复核调查中收集到的情况;未成年子女的意见，如有必要听取其意见，而听取意见对其又无不便之处。”由以上规定可见，法国立法对父母离婚后的子女亲权问题持十分谨慎的态度，以期法官能够作出符合未成年子女最佳利益的裁决。在裁决作出后，法官还可以根据有关当事人或监察部门的请求，对原决定作出修改或补充，第292条规定：“在双方共同请求离婚的情况下，因重大理由并应夫妻一方或检察部门的请求，得重新审议。”

3.日本

在日本，父母离婚时，应协商确定由何方行使对子女的亲权，如果达不成协议，则由法院裁决。如《日本民法典》第819条规定：“(一)父母协议离婚时，应以其协议确定一方为亲权人;(二)于裁决离婚情形，法院确定父母一方为亲权人;(三)父母于子女出生前离婚时，由母行使亲权。但是子女出生后，可以以父母的协议确定父为亲权人。……(五)第(一)款，第(三)款或前款的协议不成或不能协议时，家庭法院经父或母的请求，可以以审判代替协议。”该条第(六)款还就亲权之变更作出规定：“认定为子女利益所需要时，家庭法院因子女亲属的请求，可以变他方为亲权人。”

二、英美法系国家的子女最佳利益原则

在美国处理离婚后的子女监护同样以符合子女最佳利益为原则，《美国统一结婚离婚法》第402条明确规定：法庭应使有关监护权的决定符合子女的最佳利益。法庭要考虑所有有关事实，包括：(1)子女的父母一方或双方在监护问题上的愿望;(2)子女在监护人选问题上愿望;(3)子女与父母一方或双方，其兄弟姐妹及其他对其最大利益有影响的人相互之间的作用和关系;(4)子女对家庭、学校和居住区的适应;以及(5)所有有关监护关系者身心健康状况。

自《统一结婚离婚法》规定了法官确定子女最佳利益时必须考虑原因素后，目前各州立法在法律中明确规定有关子女最佳利益的相关因素，或法院在判决时必须考虑原相关因素且将考虑因素细化，已呈日益上升趋势。例如明尼苏达州法律规定，法院在确定子女最佳利益时必须考虑以下因素：(1)一方父母或双方父母作为监护人的愿望;(2)如果法院认为子女的年龄已经能充分表达他们的愿望，应考虑子女随何方父母生活的合理倾向性;(3)子女的主要照顾人;(4)每一方父母或子女之间的亲密程度;(5)子女与一方父母或双方父母或兄弟姐妹以及其他对子女的最佳利益有重要影响者的关系;(6)子女对家庭、学校、社区的适应情况;(7)子女生活在一个稳定、满意的环境中原时间以及对维护这一环境的要求;(8)作为一个家庭或监护之家永久性的可能;(9)每一个涉及该子女者的身心健康状况;(10)当事人给予子女爱护、影响、指导以及继续教育和提高子女的文化和宗教信仰的能力;(11)子女的文化背景;(12)如果有家庭暴力的话，发生在父母之间的虐待行为对子女行为的影响。夏吟兰：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社，1999年出版，第282~283页。

现代社会，以人为本，注重个体利益，注重对弱势群体的保护。体现在亲子法上，世界各国大都以“子女最佳利益”作为立法原则。但在如何实现子女最佳利益，各国立法不尽相同。大体说来，有三种立法模式：单独亲权、共同亲权以及单独亲权共同亲权双轨制。

1.单独亲权

所谓单独亲权是指父母离婚时，经双方协商确定或由法院确定由父或母一方单独行使对于未成年子女的权利义务。这主要以二十世纪七十年代至八十年代一些资本主义国家修订的立法为代表。例如《德国民法典》1671条(1979年修订)规定：“如父母离婚时，由家事法院确定父母的哪一方应享有对女子女的亲权。”“亲权仅得委托于父母的一方，但为子女的财产利益，得将财产监护之全部或一部委诸于他方行使。”《法国民法典》(1979年法典)第287条、美国《统一结婚离婚法》(1971年修订)第401条、402条也有关于单独亲权行使的规定。当然，在父母处于婚姻关系存续中，只有出现特殊情形时，例如一方长期不在、下落不明、重病、或行为能力受限制、亲权被剥夺等，才由他方单独行使亲权。

从子女最佳利益这个角度来审视单独亲权，其有利亦有弊。有利处在于，父母离婚后，往往不住在一起，也无法共同行使亲权，若法律强行规定分配亲权，会使子女疲于奔波于父母之间，若离婚后的父母对亲权行使不一致时，例如子女的教育、医疗等，就很难实现子女的最佳利益，此时法律只规定单方行使亲权，更有效率，更能实现子女的最佳利益。其弊处在于，法律只规定父母一方亲权，这无形中强迫子女只与亲权的一方父或母形成亲密的亲子关系，这对子女健全的心理发展不利。

2.共同亲权

3.单独亲权与共同亲权双轨制

父母离婚时，在符合子女最佳利益的前提下，法院决定由父母双方或一方单独行使或双方行使亲权。由于两者各有其利弊，因此在符合子女最佳利益的前提下，在具体个案中，由法院决定由父母单独或共同行使亲权。应当说，这种双轨制，在具体个案中，最符合子女的最佳利益。因此，二十世纪八十年代以来，一些资本主义国家纷纷以此为立法原则。例如，法国于1987年7月2日修改《法国民法典》第287条第一项，其明文规定;“于父母离婚时，在符合未成年子女利益下，法官在听取父母意见后，决定由父母双方共同或一方单独行使亲权。”这改变了原第287条：“父母离婚时，法官在符合未成年子女利益下将亲权交给父母一方或他方。”的规定。《德国民法典》第1671条关于“亲权应委诸父母一方单独持使”的规定，于1982年11月3日被德国宪法法院宣告违宪而失去效力。从此，德国实务界及学说均主张在一定条件下，即符合未成年子女利益的条件下，可由离婚的父母共同行使对子女的亲权。陈惠馨：《比较研究中、德有关父母离婚后父母子女间法律关系》，《政大法学评论》，1988年第38期第1~2页。在我国台湾地区立法，已摒弃过去关于离婚后子女监护，由父任之的单方行使原则，而代之以在符合未成年子女利益的前提下，兼采单独亲权和共同亲权原则。可以相信，“以子女最佳利益”为准则，决定离婚后未成年子女亲权归属，于父母一方或双方行使，即兼采单独亲权和共同亲权原则，将成为当今世界越来越多国家和地区的通例。而离婚后，父母对未成年子女亲权的行使方式，由传统的父或母单方行使，发展成为在符合未成年子女利益的前提下，由父母共同行使亲权，无疑有利于达到把离婚对子女的损害减少到最低限度之目的。陈苇：《离婚后父母对未成年子女监权问题研究》，《政法论丛》，1998年第3期，第48页。因此，可以说，单独亲权和共同亲权双轨制原则既体现了对离婚当事人意志的尊重，又体现了对未成年子女利益的必要社会干预，因而更能适应社会现实生活的需要。