法条交叉且有上位法与下位法关系时如何适用法律思维导图

浪尖

2023-02-22

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思维导图大纲

网友问题：

如果交叉的法律法规有上下位差异时，究竟是该按照上位法优先的原则呢，还是应该适用“专门规定”?比如，有限公司变更企业名称未按规定办理变更登记的，应按《公司法》第二百一十二条第二款处理，还是按《企业名称登记管理规定》第二十六条第(一)项处罚?又比如说我们现在查处有限责任公司、合伙企业法、个人独资企业超范围经营应办前置审批许可而未办前置审批许可的项目时，是依据《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》所规定的“擅自变更登记事项”处理——必须先责令限期办理变更登记呢?还是应该依据《无照经营查处取缔办法》直接处罚?或者依据《无照经营查处取缔办法》，再转致到《互联网上网服务营业场所管理条例》、《危险化学品安全管理条例》等法规处理?

个人看法：

《企业名称登记管理规定》第二十六条第(一)项所规定的“使用未经核准登记注册的企业名称从事经营活动”，既包括无任何营业执照的组织或个人，擅自使用未经核准登记注册的企业名称(包括公司名称和非公司名称)从事经营活动;也包括已经取得营业执照并登记了企业名称的企业或个体工商户，未经核准登记擅自用另一个完全不同的企业名称取代原登记的名称，或者虽然保留原登记的名称但在经营中擅自使用其他未经核准登记的企业名称。《公司法》第二百一十二条第二款和《公司登记管理条例》第七十三条所规定的“未按规定办理公司登记事项变更登记”，则既包括已依法领取营业执照的公司，弃用原登记的公司名称，而改用新的公司名称却未按规定办理公司名称变更登记的情形;也包括已依法领取营业执照的公司，改变公司住所、法定代表人、经营范围等其他登记事项，却未按规定办理相关公司变更登记的情形。这两个法条都调整“已依法领取营业执照的公司，弃用原登记的公司名称，而改用新的公司名称却未按规定办理公司名称变更登记”的情形，但相互之间并无重合关系，因此，《企业名称登记管理规定》第二十六条第(一)项与《公司法》第二百一十二条第二款(《公司登记管理条例》第七十三条)之间，属于交叉竞合。

在法条交叉竞合时，各法条规范的侧重点并不相同，调整对象也不相同仅有交叉关系，相互之间很难讲谁是特别法、谁是一般法。个人认为：在行政执法中，《立法法》所确定的上位法优于下位法、后法优于前法、特别法优于一般法的法律适用规则，应当是指法条重合的情形。在法条交叉竞合时，不宜实行上位法优于下位法、后法优于前法、特别法优于一般法的法律适用规则(这时也不存在特别法与一般法的关系)，否则的话，将会造成更大的混乱，更不利于法制的统一。倘若如此，国务院出台的许多专项行政法规的条款，也将因为与全国人大及其常委会制定的法律之间存在交叉竞合，而从使该行政法规出台时就难以适用。例如，《个人独资企业法》、《合伙企业法》、《公司法》均早就规定，上述企业未按规定办理变更登记(包括经营范围等登记事项)的，应当先责令限期办理变更登记，逾期不办理的才能处罚;但是，2002年的《互联网上网服务营业场所管理条例》第27条、2002年的《危险化学品安全管理条例》第57条、2004年的《粮食流通管理条例》第41条，却仍然对未经核准登记擅自从事互联网上网服务经营活动、危险化学品生产经营、粮食收购经营，设定了直接予以没收、罚款等行政处罚。对已领有其他行业营业执照的个人独资企业、合法企业或公司，未经专项审批并办理经营范围变更登记，擅自从事以上相关专项经营的行为，难道能因为这3部条例的相关法条，与前面3部法律有关法条存在交叉关系，就只能限期办理变更登记而不能直接查处吗?——如果是的话，则显然有违立法初衷，也是不切合实际的。

据此，个人认为：我们查处公司、合伙企业法、个人独资企业超范围经营应办前置审批许可而未办前置审批许可的项目时，应该依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款直接处罚，或者依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款转致《互联网上网服务营业场所管理条例》第27条、《危险化学品安全管理条例》第57条、《粮食流通管理条例》第41条等法规进行处罚;对于情节严重的公司和分公司，还可同时依据《公司登记管理条例》第73条第一款吊销其营业执照;如果经责令改正并处罚款、没收等处罚后，当事人仍不改正继续从事违法经营的，当《个人独资企业法》、《合伙企业法》、《公司法》所设定的罚款幅度更高时，则可依《个人独资企业法》、《合伙企业法》、《公司法》的相关法条实施罚款处罚，其他罚种则仍依相关专项法规而实施——即，“分别适用但同种处罚不重复原则”。