近年来，医疗损害赔偿案件引起了法学界和司法实践界的广泛关注。5月31日至6月1日，人民法院报与四川高院联合举办了“审理医疗纠纷案件法律适用问题”研讨会，梁慧星教授应邀在会上作了专题发言，对医疗损害赔偿案件法律适用问题提出了其独到的见解。在梁慧星教授看来，“讨论医疗纠纷案件的法律适用问题，当然要回到法律适用的基本原则，即‘特别法优先适用的原则’，这是法官裁判案件最常用的基本原则。关于医疗行为人身损害赔偿纠纷案件，《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）就属于特别法，民法通则关于一般侵权行为的规定就属于普通法，我们必须优先适用《条例》的规定。”（见梁慧星《医疗损害赔偿案件的法律适用问题》载7月6日、7月13日《人民法院报》B1版）。
对梁慧星先生的观点，笔者不敢苟同。在笔者看来，梁慧星先生没有真正弄清“特别法优于普通法”的真正含义。
《中华人民共和国立法法》第八十三条明确规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”。
该法第八十七条同时规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或撤销：……（二）下位法违反上位法规定的；……”
从以上规定我们不难看出，“特别法优于普通法”的真正含义是指同一位阶的法律、法规、规章等，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定，而不是指下位阶的法规、规章与上位阶的法律、法规、规章不一致的，适用下位阶的法规、规章。否则，行政法规与单行法、基本法规定不一致的，优先适用行政法规，而单行法、基本法与宪法规定不一致的，优先适用单行法、基本法，换句话说，任何法律、法规、规章均可违反宪法且优先于宪法适用，这个结论显然是荒谬的。
具体到梁慧星先生所讨论的医疗损害赔偿案件也是如此。《医疗事故处理条例》是由国务院第３５１号令公布的，在性质上属于行政法规，而《民法通则》则是国家基本法，若国务院颁布的《医疗事故处理条例》的有关规定与《民法通则》相抵触，则抛弃《民法通则》而优先适用国务院《医疗事故处理条例》，这是不是有点荒谬？
《医疗事故处理条例》作为国务院行政法规，其主要目的是解决医疗事故的预防与处置、医疗事故的技术鉴定、医疗事故的行政处理与监督等一系列与政府行政管理有关的问题，而不是解决医疗事故的民事损害赔偿问题。这与国务院的基本职责也是一致的。
众所周知，在我国，国务院、最高人民法院、最高人民检察院都由全国人大产生，分别代表国家行使行政权、审判权和检察权，并各自对全国人大及其常委会负责。国务院不宜就人民法院审判工作中具体适用法律的问题作出规定。对此，全国人大常委会已经给予了充分的注意。如《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》明文规定“……二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。三、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释”。
最高人民法院在作出司法解释和相关决定时显然也注意到了国务院和最高人民法院的不同分工，故其在《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》第一条中明文规定：“条例实施后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”。最高人民法院在这里使用了“参照”一词而不是使用“依据”一词，笔者个人认为是因为最高人民法院已经考虑到了国务院的工作职责和《医疗事故处理条例》的性质。
既然是参照，那么法官就有权结合案件具体情况决定法律的适用。《医疗事故处理条例》与《民法通则》规定相一致的，法官可以适用《医疗事故处理条例》。《民法通则》等上位法没有作出规定，而《医疗事故处理条例》作出了规定的，法官应参照适用《医疗事故处理条例》。《医疗事故处理条例》有关规定与《民法通则》等上位法规定相违背的，法官应优先适用《民法通则》。对此，最高人民法院曾经有一个类似的批复，即《关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》，该复函虽然是针对行政案件，但民事案件也可以参考。现将该复函的部分内容摘录如下：“福建省高级人民法院：你院闽法行其〔１９９１〕０１７号请示收悉。经研究并征求全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制局的意见，答复如下： 一、《中华人民共和国渔业法》第三十条规定：“未按本法规定取得捕捞许可证擅自进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，可以并处罚款；性节严重的，并可以没收渔具。”这一条未规定可以没收渔船。《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》第三十四条规定，未取得捕捞许可证擅自进行捕捞或者伪造捕捞许可证进行捕捞，情节严重的，可以没收渔船。这是与渔业法的规定不一致的。人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定”。很显然，该批复的基本理念在于维护国家法制统一和克服部门保护，法官在办理民事案件遇到法律冲突时应参照适用该批复。当然，《医疗事故处理条例》是否具有部门保护色彩，笔者不想讨论，在这里只想借用梁慧星教授一句话：“其结果是，构成“医疗事故”的，适用《条例》的规定，其判决赔偿金额较低；不构成“医疗事故”，却可以适用民法通则和最高法院关于人身损害赔偿的解释，其判决的赔偿金反而更高。”
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