一、精神损害的概念
1．精神损害是民事侵权行为所导致的损害后果之一种
精神是与物质相对应的范畴。民事主体享有财产权和人身权，法律对财产权的保护，主要是为了维护民事主体的物质利益，而对人身权尤其是人格权的保护，主要是为了维护民事主体的非物质利益。通常情况下，对财产权的侵害导致受害人财产利益的损失，法律通过赔偿损失、恢复原状等民事责任方式予以救济。而对人身权的侵害，产生的后果要复杂得多，常见的有：死亡、伤害（包括残疾、全部或部分丧失劳动能力）、受害人社会评价降低、精神损害等。死亡可能使死者的近亲属产生精神损害；伤害可能使受害人本人和其近亲属产生精神损害；社会评价的降低也可能使受害人产生精神损害。
2．精神损害：受害人的自身感受和外在表现
精神损害常常表现为受害人反常的精神状况，如精神上的痛苦和肉体上的疼痛。受害人精神上的痛苦自身感受为哀伤、懊恼、悔恨、羞愧、愤怒、胆怯等。在外在表现方面，受害人会出现异常的精神状况，如失眠、消沉、冷漠、易怒、狂躁、迟钝等，严重的会出现精神病学上的临床症状。这样的反常状况对于受害人来说是不利的，是一个正常的人所不愿意发生和不愿意接受的。
3．精神损害在民法上的特定含义
人们在许多情况下都会产生反常的精神状况，法律不可能也没有必要对任何情况下产生的任何程度的精神损害都予以救济，而只是对特定条件下达到一定程度的精神损害予以救济：由加害人承担赔偿责任和其他相应的民事责任。因此，“精神损害”是一个有特定法律意义的概念，而不同于医学上的精神损害或者人们在日常生活中所谈论的一般的精神方面的不快。法律对精神损害的界定通常考虑三个方面的因素：（1）与他人侵权行为的关系；（2）精神损害的严重程度；（3）精神损害赔偿制度与侵权行为法的其他制度和民事责任方式的协调。
4．精神损害的主体限于自然人
精神现象为自然人所特有。精神损害仅发生在自然人受不法侵害的情况。法人有一些人格权，但是没有自然人所特有的心理和精神现象，也当然不存在精神损害问题。但是法人的人格权受到损害时，法律也规定予以救济。这主要是为了维护法人的物质利益，而不是维护其精神利益。
5．精神损害的定义
基于上述认识，笔者认为，精神损害是侵权行为法所认可的，与财产损失、死亡、伤害、社会评价降低等相并列的，侵权行为作用于受害的自然人的人身权（尤其是人格权）所导致的精神方面的不利的反常状况。侵害自然人的财产权，是否可能导致其精神损害呢？我们的回答是可能的，但是一般不需要用精神损害赔偿制度加以救济，而可以用财产法律制度加以救济。鉴于实际生活中的“精神损害”的广泛性和不确定性，不可能也没有必要对任何情况下产生的任何程度的精神损害都予以赔偿，而只能对法律认可的精神损害予以赔偿。
二、法律对精神损害的确认
1．法律史上的观察
在很长一段时间，我国民法理论和民事法律法规都否认精神损害，尤其不承认精神损害赔偿。其主要理论依据是：自然人的人格尊严是不能用金钱来衡量的，也是不可以用金钱来赔偿的。这一理论来自早期的资产阶级思想和民事立法，后来为苏俄民法所推崇，并为我国50年代民法理论所接受。虽然我们也同样坚定地认为，人的人格尊严、生命、健康等是无法用金钱来衡量的，也不是用金钱可以交换的，但是一旦侵权行为发生之后，一定数额的金钱赔偿也许是我们迄今为止的法律智慧所能找到的最重要的救济方法。
我国1986年颁布的民法通则从调整民事关系的实际出发，在一定程度上确认了精神损害及其救济制度。无独有偶，俄罗斯国家杜马1995年12月22日通过的《俄罗斯民法典》（第二部分）更是以专门章节（第59章第4节）规定了“精神损害的补偿”。综观当代各国民法或侵权行为法，几乎所有国家（地区）都规定了作为侵权行为后果之一的精神损害赔偿问题。
2．我国民法通则的规定和有关司法解释
严格说来，民法通则没有直接使用“精神损害”的概念。与精神损害赔偿制度比较接近的是第一百二十条的规定。该条规定，姓名（名称）权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。由于侵害姓名、肖像、名誉、荣誉权多数情况下不会出现直接的财产损失，因此第一百二十条规定的“赔偿损失”多被理解为对精神损失的赔偿。
最高人民法院在一系列司法解释中重申和阐发了民法通则第一百二十条的精神，而且将侵害隐私解释为侵害名誉权的一种行为方式，在一定程度上扩大了精神损害的使用范围。
3．审判实践的突破
尽管民法通则关于精神损害赔偿的适用范围是很有限的，但是近年来各级人民法院在司法实践中不断突破，使得精神损害赔偿的适用范围逐步扩大：对非法解剖遗体的，法院判决对死者的近亲属予以一定数额的赔偿；对误切幼女卵巢的，法院判决对受害人和其父母亲予以精神损害赔偿（对父母亲的赔偿后来被二审法院以“没有法律依据”而取消）；对身体受到伤害（不涉及残疾）的，法院多判决一定数额的精神损害。
4．理论界的看法
理论界的一些人认为，我国关于精神损害赔偿的立法远未完善，而有关的理论研究也有待于进一步加强。虽然民法通则第一百二十条可以被认为是在某些侵权领域和在一定程度上认可了精神损害赔偿，但是侵害他人民事权利产生精神损害的情况远远不止是民法通则第一百二十条规定的几种情况。
审判实践中的突破是一柄双刃剑：一方面它弥补了立法规定和司法解释的不足，对保护受害人的精神利益具有积极作用；另一方面，它又违反了“精神损害之赔偿以有法律规定为限”的原则，而且各个法院各自为政的裁判也很难保障法制的统一。因此，应当从立法或者最高人民法院司法解释的层面建立和健全适合我国国情的精神损害赔偿制度。
三、精神损害赔偿的必要性与有限性
1．补偿论或赔偿论
有人认为，对精神损害的民法救济，一般讲只要能起到抚慰和补偿的作用就可以，并无必要去机械地细较锱铢。因此，对精神损害用“补偿”一词比“赔偿”更加妥当。
从严格的语义角度看，在精神损害的金钱救济方式上，使用“赔偿”一词是不够准确的。人们一般认为，“赔偿”通常是以等量的价值填补等量的损失，而只有财产损失才能进行精确的价值计算，精神损失是难以用精确的金钱额度进行计算的。但是考虑到各国民法对精神损害赔偿的规定，考虑到我国法律界对精神损害赔偿几近约定俗成的称呼，使用“赔偿”概念也是一个比较好的选择。当然，精神损害赔偿不同于财产损失的赔偿，其目的不是为了填补受害人的财产损失，而是为了补偿、抚慰受害人受到伤害的心灵，同时在一定程度上对加害人予以惩戒。
2．赔偿的必要性
对精神损害予以赔偿，有以下几个方面的理由：其一，在社会生活中，金钱除了交换等价的商品和服务外，无疑还有其他的功能，包括作为精神、感情利益之物质基础的功能。其二，金钱尽管不是主宰人们的万能之主，但是在商品社会里，它确实起着任何其他物质不可替代的作用。其三，受害人可以使用所获得的赔偿金，进行一些有利于自己身心健康的活动，如旅游、休闲、娱乐、购物等，从中得到乐趣，达到消除或者减轻精神痛苦的目的。其四，由加害人承担精神损害的赔偿责任，具有一定的惩罚性，无论是对加害人本人还是对其他社会成员都具有警戒和教育作用——侵权是要付出沉痛代价的。
3．赔偿的有限性和辅助性
虽然精神损害的金钱赔偿是必要的和正当的，我们仍坚持金钱赔偿作为精神损害的民事责任方式具有局限性和辅助性。对于较轻微的精神损害或者受害人不要求赔偿的精神损害，不一定判决赔偿。
在任何侵害具有精神损害的损害后果的案件中，对受害人的民法救济首先应当是停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。在只存在“名义上的精神损害”的情况下，予以较低数额的赔偿，在受害人能够证明受到严重精神损害的情况下，予以较高数额的赔偿。参加民法通则起草的我国著名民法学家佟柔教授在14年前就指出：“对于人格权受到侵害的主体来说，赔偿损失毕竟只是一种辅助性质的补偿手段，更重要的是保护并恢复其人格权”。史尚宽先生也指出：“名誉被侵害者……以回复原状为原则，而此回复原状之适当处分，亦即为回复原状”。
四、精神损害赔偿的适用范围
1．将精神损害从其他相关损害中剥离出来
哪些案件或者说哪些民事权利受到侵害后，受害人得请求精神损害赔偿呢？回答这一问题，首先需要将精神损害与其他损害剥离，使精神损害单纯化：
（1）在侵害名誉权等人格权的案件中，虽不必然产生附带的财产损失，但是有相当一部分案件附带有受害人的财产损失，如受害人调查取证的费用、聘用律师的费用、参加诉讼的费用、接受心理咨询和医疗的费用等，这些都不属于精神损害而属于财产损失。
（2）致受害人死亡，将导致死者近亲属的精神损害，但是建立死亡赔偿制度较之对死者近亲属的精神损害赔偿更为公正。所以，在一般情况下，致人死亡的赔偿不归入精神损害赔偿。只是在目前死亡赔偿制度尚未普遍建立起来的情况下，用精神损害赔偿的民事责任方式对死者的近亲属予以救济。
（3）对于伤害致使受害人残疾部分或全部丧失劳动能力的，予以赔偿主要不是因为受害人精神受到损害，而是因为其谋生（挣钱）的能力丧失或者降低。就其本质而言，这种赔偿属于物质性的。因此，残疾赔偿应当从精神损害中剥离出去。
在剥离了上述损害赔偿之后，我们认为，精神损害赔偿适用于以下类型的侵权案件：（1）侵害名誉权、隐私权的案件；（2）侵害姓名权、肖像权的案件；（3）侵害人身自由权的案件；（4）以极端无礼、粗暴、野蛮态度对待消费者致使其精神受到损害的案件；（5）侵害原告重大精神利益的案件（如侵害死者遗体、坟墓、侵害死者名誉等）；（6）民法或者其他法律规定适用精神损害赔偿的案件。
需要指出的是，死亡赔偿虽然不属于精神损害赔偿，但是如果加害人采用极其残酷的方式致人死亡，死者在受害时经受极大痛苦，或者该死亡事实给死者近亲属带来超常痛苦的，死者近亲属在死亡赔偿之外得请求精神损害赔偿。
伤害虽然未造成残疾，但受害人在受害时经受极大精神痛苦或肉体疼痛，或者受害后精神状况受到损害的，可以请求精神损害赔偿。
受伤害者为未成年人，其所受身体伤害给其父母亲造成严重精神损害的，该父母亲得请求精神损害赔偿。
以上是我们对精神损害赔偿应当适用的案件的意见。目前只有少部分被民事立法和司法解释所确认。大部分还需要将来的民事立法（如民法典的侵权行为法部分）和司法解释确认。
五、精神损害的赔偿数额探讨
1．现状
由于立法不完善，司法解释未能填补漏洞，导致司法实践中对精神损害赔偿制度的适用极其不统一。一些典型案件和事例生动说明了精神损害赔偿制度的适用现状：当事人动辄提出数十万、数百万乃至上千万元的精神损害赔偿请求，但是法院最终的认定可能是数百元、数千元或数万元（如陆俊诉某体育报社名誉权侵害案）。有的高级法院制定了数百元至数千元的赔偿额指导标准；有的却制定了下限为数万元的赔偿额指导标准。更有趣的是，在一个女大学生被超级市场非法搜身的案件中，一审法院判决赔偿精神损失20万元，而二审法院改判赔偿精神损失1万元。在同一城市两审法院对同一案件作出如此差别的赔偿判决，这就要求我们深入研究精神损害的赔偿数额问题。
2．关于最高限额与最低限额
我们常常见到某些西方国家判决精神损害的案件，有的高达数百万美元乃至上千万美元，有的却是1美元，仿佛也“没准儿”。在我们看来，由于我国对侵害人身权规定了赔礼道歉等人身性质的民事责任方式，因此过低的精神损害赔偿（如1元或者10元），是不适当的，这既不能达到抚慰受害人的目的，也不能惩戒加害人和警戒公众，还使人们对司法的严肃性产生怀疑。
我们也不赞成数百万、数千万元的精神损害赔偿。当精神损害与死亡赔偿、残疾赔偿相剥离以后，判决过高的精神损害赔偿与我国的国情不相符合，也违背了“赔偿不是中六合彩票”的侵权行为法格言。当然，法律未必要设定一个绝对的上限，这可以留给法官裁量。
3．若干考虑因素
最高人民法院在几次司法解释中，对侵害名誉权等人格权的精神损害的赔偿问题提出了一些考虑因素。这些考虑因素是：（1）加害人的过错程度；（2）侵权行为的具体情节；（3）后果；（4）影响。我们认为，这些因素在确定加害人的赔偿数额时应当予以充分考虑。此外，我们认为还有两个方面的情况需要考虑：（1）我国作为一个经济较高速度发展的发展中国家和逐步走向法治国家的基本国情；（2）不同地区的经济发展不平衡。
在理论界还有人主张考虑加害人的赔偿能力和受害人的身份。我们认为，这两个方面的因素原则上都无需考虑：（1）就民事（经济）案件而言，任何一份涉及财产给付的判决，都可能遇到被告无力履行的情况，法官不会考虑被告的偿付能力而不判或者少判赔偿金；（2）不因为身份显赫就感受精神痛苦强一些，也不因为身份卑微就感受不到精神痛苦或者只能感受较轻微的精神痛苦。何况人格权还是平等的呢！
4．“名义上的精神损害”赔偿和“证实的精神损害”赔偿
精神损害是否需要受害人举证证明？这是一个需要解决的问题。我们认为，可以将其分为两个方面来处理：精神损害分为“名义上的精神损害”和“证实的精神损害”。对于前者，法律推定其存在，无需当事人加以证明。只要加害人有侵害受害人相关民事权利的行为，就推定这种精神损害存在。而“证实的精神损害”则不同，它不能推定存在，而需要受害人通过证据加以证明。受害人接受心理咨询的事实、心理学家或医生的诊断、同事及家人的证言等通常能够作为证明受害人存在精神损害以及损害程度的证据。
对“名义上的精神损害”，赔偿额应当比较低，更多具有象征性和安抚性。就目前的社会经济状况而言，对“名义上的精神损害”的赔偿额掌握在数百元至数千元都是适当的。对“证实的精神损害”，赔偿额应当根据损害的程度等因素确定，在目前条件下，数千元至数万元的赔偿额都是适当的，对于极端的侵权案件，十万或数十万元的精神损害赔偿也是适当的。
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