应当说，民事诉讼“谁主张、谁举证”的证据规则可以适用于绝大多数的民事案件，但是，并不适用于所有的民事案件，特别是所有的婚姻家庭方面的案件;对违反夫妻忠实义务引起的离婚及损害赔偿案件尤甚。
目前，我国婚姻诉讼中大量存在着重婚(法律重婚者少，事实重婚者多)、有配偶与他人同居等违反夫妻忠实义务的情形。对于有配偶者与他人又领取了结婚证的法律重婚行为，无过错方的举证责任相对较容易，若过方已经由人民法院判决认定其有配偶者与他人同居的情形来说，由于此类情形发生的场所隐蔽，知情者少，缺乏证据，加之《婚姻法》对其不利的规定，使一些对法律有所理解的过错方行为更加隐秘、谨慎，当事人更加大了取证的难度，有时甚至根本无法获得证据。由于举证的困难，如果一味强调无过错方的举证责任，不仅不利于保护无过错方的合法权益，与立法的初衷不相适应，而且易使当事人为了达到胜诉的目的去不择手段的谋取证据，采取窃听电话、私拆信件、跟踪盯梢以及对个人隐私权更为恶劣的侵犯行为，让双方当事人都付出应有的代价。现实生活中已经发生的一些这样的案例，不能不说是司法实践中一味强调当事人举证的规则造成的缺憾。
由于下列原因的制约，导致当事人举证困难，无过错方的权利往往很难得以实现。
1、由于有配偶与他人同居者，或者急于该项行为不名誉的原因，或者急于该行为可能引致民事赔偿责任和重婚刑事责任等不利后果的考虑，所以，其同居行为往往较为隐秘，无过错方即使察觉其配偶可能与他人同居的，也很难完成举证，如果配偶一方因为工作原因长期在异地生活而与他人同居，其证明难度更是困难。
2、虽然目前某些城市已经有私人调查公司，愿意接受无过错方的委托，对其配偶与他人非法同居的事实进行取证，但是，由于私人调查公司的地位一直没有合法化，一些半明半暗存在着的一些调查公司，也还只是在个别一些较大的城市游弋，能够获得此项帮助的当事人还只是少数，无法满足社会生活的需要，并且，即使将来法律准许私人调查公司此项业务，费用的负担问题也是一个无法回避的障碍。
3、尽管最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》仅排除了“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。似乎放宽了对当事人调查取证的要求，但是，在深知他人之间是否同居的问题上，难以避免地会触及他人合法权益的问题，无过错方即使克服困难取得了有关其配偶与他人同居的证据，其证据的合法性问题也可能遭到置疑。一个似乎合理的理由是，对于有配偶者与他人同居的有过错一方，因为其同居行为本身是错误甚至违法的，与同居行为有关的权益因为与无过错配偶一方的合法权益保护产生冲突，因此，为了保护无过错一方的合法权益，在必要情况下可以牺牲有过错一方及其同居者的隐私权或其他权益。但是在平等主体的当事人之间，即使对方的违法行为对自己的合法权益造成了侵害，法律通常也仅是赋予受害人请求救济的权利，并不直接赋予受害人以执法权。
据此，笔者鉴于司法实践中常出现无过错方提供的证据的合法性疑问，认为，对婚姻法规定的婚姻过错的举证责任，不应一味适用当事人举证责任的证据规则，而应根据过错的性质区别对待：
1、对因家庭暴力、虐待、赌博、吸毒等问题导致离婚和离婚损害赔偿的过错，由无过错方承担举证责任。
2、对婚姻家庭中构成公诉罪行的案件，包括暴力干涉婚姻自由罪、遗弃罪、破坏军婚罪、伤害罪、特别是重婚罪氮尿苷罪行，依照我国刑事诉讼法的规定由检察机关负责取证。
3、对婚姻法规定的特定违反夫妻忠实义务的过错，如有配偶者与他人同居，有配偶者长期与他人通奸等导致夫妻感情破裂的情形，依照我国《民事诉讼法》第64条第2款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”的规定，由当事人和法院共同收集证据;法院根据案件的具体情况，应当事人的申请，可以免除其举证责任，由法院负责收集证据。在人民法院依职权调查收集不到的证据时，还可根据案件事实，采取举证责任倒置，要求对方举证证明不存在被诉事实。
博雅隐士
小邓
