该罪的主体是特殊主体,即未取得医生执业资格的达到刑事责任年龄的人,包括中国人、外国人和无国籍人,单位不构成该罪。那么怎样才算取得执业医生资格呢?我们认为,必须是已经取得执业医师证并在已经取得医疗机构执业许可证的医疗机构行医才属已经取得医生执业资格的人。《执业医师法》对执业医师证的取得作了明确规定:该法生效后取得执业医师资格,必须通过 国家医师资格考试,并经申请获得执业医师或者执业助理医师职称;该法生效之前,取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员,由所在机构报请县级以上卫生行政部门认定,获得 相应的医师资格。对于开办医疗机构,根据国务院《医疗机构管理条理》和卫生部《医疗机构管理条理实施细则》的规定,还需要经过所在县级以上卫生行政部门考核审查,发给执业执照或者注册登记。因此,医疗行业从业人员,既要注意本人是否有医师执业证,还要注意本人所在的医疗机构是否有“医疗机构执业许可证”,否则,就有可能成为非法行医的主体。
同时,还有一个在司法实践中无法统一的问题,那就是取得执业医师证后是不是要经过注册才成为真正合格的执业医师的问题,由于法律并没有做出明确的规定,故在司法实务中,各个法院的法官在审理非法行医罪案件时,也没有统一的标准。但是我认为,参照律师执业和会计师执业的规范要求,是必须取得资格证书和执业证书后,才能从事律师执业活动和会计师执业活动,那么医生执业,也应当具备两个要件,即同时具备从业资格和从业执业证书,也就是说,除了有执业医师证之外,还应当在卫生行政部门注册备案之后,才 能从事医师执业活动。但在现阶段,我国由于没有相应的司法解释及立法予以明确,故还是由各个审案的法官来判定“未取得医生执业资格的人”的具体认定问题。
这里还有一个需要注意的问题是,我国《执业医师法》对医生执业的地域没有明确规定,但有些地区对医疗机构的设置申请又有特殊规定,这在一定程度上限制了执业医师的范围。如上海市1997年公布的《上海市医疗机构管理办法》第6条和第11条规定:“本市对医疗机构实行许可证制度,未经许可,任何单位和个人不得从事医疗执业活动”;“申请设置个体(包括合伙)诊所或者个体护理站,除应当具备本办法第10条第2项至第4项规定的条件外,还应当具备下列条件:一、具有本市长住户口;二、根据申请执业范围取得 相应的医师或者护士执业资格后,从事同一专业临床工作5年以上;三、非在职人员。”显然,外来人员即便在原籍已取得医师执业证,但若在上海开办诊所,则将因不能取得“医疗机构执业许可证”而不具有在上海行医的资格,也就有可能成为非法行医罪的主体。我们认为,这样的规定不仅起不到打击非法行医的作用,而且限制了执业医师的正常流动,应予修正。
另外,对于已经取得“医疗机构执业许可证”的医疗机构或执业医师,因超出核准的业务范围从事医疗活动而造成严重后果,对行为人是否按非法行医罪进行处理?对此,有人认为应以医疗事故罪处理,因为行为人具有行医资格,符合医疗事故罪的主体要求;有的人则认为应以非法行医罪处理,因为,尽管该医生在核准登记的范围内具有行医资格,但超越范围行医,与其他人员非法行医没有本质区别:行为人虽然取得了医师资格,但故意超越职权和能力范围,从事医疗活动,主观上的过错表现为故意而非过失,这与医疗事故罪的构成要件之一,主观上表现为过失是有严格区别的。 我们赞同第二种观点。