上诉人A公司因委托代销烟叶合同纠纷一案，不服B县人民法院（2001）瓮民初字第XXX号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人A公司委托代理人胡世江、吴春亚和被上诉人B公司委托代理人张登举、梁贵印到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
经审理查明：1998年11月6日，上诉人、被上诉人双方签订了一份“协议书”，A公司为甲方，B公司为乙方，约定：乙方将外销烟叶移库到甲方境内谷硐仓库，甲方帮助联系，乙方承担租仓费用、上下车、运输费用；甲方根据乙方提供的客户办好准运手续后通知乙方发货，调拨单由乙方开具，货款由乙方结算；甲方完成任务后，乙方按时每担付手续费20元。协议订立后，双方未实际履行该协议。1998年12月31日，B公司与A公司下属贵州省烟草公司A县公司谷硐调拨站（简称“调拨站”）签订了一份“烟叶代销协议”，B公司为甲方，调拨站为乙方，约定：乙方同意就甲方1996年部分库存烟叶代销；代销等级、数量为C1F4000担；乙方同意按每担700元含税价：由乙方将烟叶调运到乙方仓库，运费由乙方承担；货到乙方仓库后，乙方负责保管，支付短途费用；按甲方提供合法的烟叶购销协议，代办一切调拨手续，发完货后，由乙方代为甲方与购方结算（甲方开具增值税发票给乙方结算）；乙方收到烟叶之日起3个月内负责与购方结算付清所有货款，逾期将支付甲方当期银行利息；结清货款后按实由与甲方签订合同的购方付给乙方每件20元手续费。1999年1月16日，B公司从其3326工厂仓库发给调拨站等级为C1F的1996年机烟10车1668件，共2001.6担。同年5月21日，A公司出具计算2001.6担烟叶价税总额及开户行账号的便笺给B公司；B公司于同月31日开出增值税专用发票并于同年6月2日交给A公司，A公司出具的收条收讫增值税专用发票；但A公司并未依增值税专用发票结算货款；2000年5月31日，B公司发出企业询证函要求核对该批烟叶数额，注明“贵单位欠1401118.59元”字样，同年6月5日，A公司在企业询证函“数据证明无误”栏内加盖其单位计财股公章，并回复B公司，事后，B公司因认为A公司拖欠其货款起诉至一审法院。
一审法院审理认为：B公司与A公司下属调拨站签订烟叶代销协议后，B公司依约履行了义务，烟叶调走后经双方核对，B公司依约开具了增值税专用发票给A公司，A公司凭发票抵扣进项税款、收取手续费，并未提出异议，足以证明A公司对其下属订立合同予以追认。因此，A公司认为调拨站签协议不合法，未收到烟叶的理由不成立，依照《中华人民共和国合同法》第405条、第406条的规定，B公司的诉讼请求理由充分，予以支持。据此，判决：A公司差欠B公司烟叶款1401118.59元及利息（从1999年4月17日起按中国农业银行同期同类贷款利率计算至付清该款之日止），限A公司在判决生效后10日内一次性利随本清付给B公司。案件受理费18310元，保全费7520元，实际支出费640元，合计26470元，由A公司承担。
A公司不服该判决提出上诉，请求二审改判，驳回被上诉人的诉请，其理由主要是：1．一审认定事实错误。双方1998年11月6日签订合同后，上诉人按协议为被上诉人办准运手续，也根据协议收取了手续费，一审却强行认定双方是委托代销关系，根据1998年12月31日签的协议，应由上诉人到被上诉人验级验量，但上诉人未去，也未收到烟；验货人是刘亚峰，其不是单位工作人员，不知被上诉人将烟销给谁；2．一审适用法律错误，适用合同法第406条错误，这条规定是对受托人的故意行为有过错或重大过失，应承担赔偿责任，但双方间没委托上诉人也无过错，被上诉人要求结算也未提供调拨单。被上诉人B公司答辩认为：双方间实际履行的是1998年12月31日的协议，因为B公司所调运的烟叶的价格、等级、运费等费用的承担都与第二份协议相同，而第一份协议对此无约定或不相同，被上诉人还根据第二份协议开具了增值税发票，但第一份协议并无约定，一审认定上诉人的手续费是答辩人支付的有误，答辩人并未付手续费给上诉人。要求驳回上诉，维持原判。
本院认为：上诉人A公司与被上诉人B公司于1998年11月6日签订的“协议书”和B公司与调拨站于1998年12月31日签订的“烟叶代销协议”均是当事人双方真实意思表示，内容合法，应有效。根据双方的协议，B公司发完货后，依约定开具增值税专用发票给A公司与购货方结算，A公司在收到增值税发票后并无异议，且在B公司发出企业询证函后，A公司已确认了欠款的数额，这些行为是依后协议产生的，但前协议对此没有约定，而是约定由B公司自行结算，显然就不存在开具增值税发票给A公司与购货方结算；A公司认为履行完前协议后，B公司已支付给其手续费的主张，B公司否认后，A公司也未能提供证据证明，故A公司的这一主张不能成立，其否认收到货的理由也不充分。另外，B公司所调拨的烟叶等级、价格是由后协议约定的，而前协议并无约定，且前协议约定是由B公司负担运杂费、运输费、租仓费，而后协议约定是由A公司调拨站负责保管、短途运费，即两份协议对这些费用的承担方式不同。对此，A公司未能提交证据证明运输等费用不是自己承担而是由B公司支付的事实。综上所述，B公司所提交证据已足以证明双方履行的是后协议，而A公司所举证据不能证明其履行的是前协议，对此A公司应承担举证不能的法律后果。因此，A公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定，判决如下：
引用法条
[3]《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百五十三条
U249128194
