要正确适用连带责任,首先必须对连带责任的事实基础即共同侵权作出准确的界定,从本质上搞清楚共同侵权行为的法律属性。
所谓法律属性,实质上是指共同侵权的法律定位和构成。具体来说,就是对《民法通则》所规定的“共同侵权”之“共同”法律含义的理解。到底《民法通则》关于“共同侵权”的立法原意,系为“行为之共同”抑或“意思之共同”,由之而在学界形成了“客观说”和“主观说”两大主张。客观说认为,只要各加害人之加害行为在客观上引起了同一损害结果,即可成立共同侵权,无须考虑其主观条件。主观说认为,共同侵权的构成,须以行为人具有主观上的联系为要件,包括共同故意和共同过失,①前者如事前通谋,后者如违反共同的注意义务。从行为的特性和侵权的性质来分析,客观说仅以行为与结果的关联共同为依据,完全无视主观条件的做法,对行为人来说过于苛严,有失公平,因而并不足取;而主观说单独强调主观行为的人主观心理态度,以内在的主观性来定性外在行为的客观性,虽然克服了客观说归责简单化的不足,但也存在主观归责的嫌疑,并没有完全揭示共同侵权的内在机理。笔者认为,对共同侵权行为的定性,不仅要考察行为的主观要素,还应依行为的客观表现为依据,实行主客观相统一,才能得出正确的结论。客观说和主观说虽然都从不同的角度,揭示了共同侵权的基本特性,但失之偏颇。如果把两大主张的基本观点结合起来,形成所谓的“结合说”或“统一说”,从主观和客观上来探究共同侵权的法律特征,则可以有效克服上述两大主张的不足,似更能全面地反映出共同侵权的本质属性。
依据这种结合或统一的原理,可以对共同侵权的法律特征作出如下描述:
第一、共同侵权之加害人具有复数性。指共同侵权人须为二人或二人以上,加害人只有单独一人的侵权无与谓之共同。就加害主体而言,可以是自然人,也可以是法人或其他组织。
第二、共同侵权在主观过错上具有共同性。即共同侵权人在主观上具有共同的过错,其共同性应理解为“共同之过错”及“过错之共同”。各加害人对损害的发生共同具有主观上的过错,表现为各加害人之间或具有共同致人损害的故意,或共同过失违反必要的注意义务,或是在实施相关联行为时共同存在过错,包括同时出于故意或过失,或分别之故意与过失的交叉结合。②
第三、共同侵权的各加害行为之间具有关联性。这种关联性是指各加害人分别的行为都是损害发生的条件,各加害行为与损害结果都具有因果关系。正是因结果上的牵连性与主观过错的共同性的共同作用,才把每个加害人个人的独立行为联结成了一个统一的共同致害行为。③
第四、共同侵权的损害结果具有同一性。各个独立的加害行为的联合作用,而共同导致了同一个损害结果的发生,各行为与损害结果都具有不可分割性。
第五、共同侵权在责任承担上具有连带性。因侵权人实施之加害行为和所导致损害结果的共同性,决定了其对外责任的一体性,即各加害人对外互负连带责任。
上述五个特征中,主观过错的共同性和加害行为之关联性是最本质最重要的特征④,正是由于共同过错和行为的关联,才将各加害人、各个加害行为结合在一起形成一个共同体。因此,我们在考察数人侵权是否构成共同侵权时,最关键的问题是既要看侵权人在主观方面是否具有共同的过错,同时要看加害行为在客观上是否存在连带关系,只有同时符合这一主观和客观上的本质要求,才可以认定为共同侵权,并由各侵权人对损害结果负连带责任。如果不具有共同的主观过错,或行为在客观上没有表现出其相互关联性,则不足以认定其构成共同侵权行为,行为人只对各自的行为负责。