上诉人（一审原告）杨英，女，1959年6月生，汉族，下岗工人，住（略）。委托代理人黄炜，江西凯莱律师事务所律师。
上诉人（一审被告）赖井媛，女，1956年7月生，汉族，个体户，住（略）。
上诉人杨英、赖井媛因人身损害赔偿纠纷一案，不服全南县人民法院（2006）全民一初字第73号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明， 1、（1）2002年5月31日上午11时左右，原告从县农机局院内家属房出来上街买菜，当行至县农机局门口被告摆水果摊的位置时，被告要求原告结清5月28日秤了3.4斤荔枝款，原告拿出一元钱丢在被告的板车上，被告捡起还给原告说：“不够钱，要给9元5角”，原告说：“前面已付了9元钱，还差5角钱”，被告说：“付给谁了”，原告答道：“付给你（指被告）”，被告说：“有何凭证”，原告说，和她一起买菜的妇女知道。于是，原告便去找那个买菜的妇女，过了一会儿，原告又倒回被告摆摊的地方，告诉被告：“那个买菜的妇女回了家”，被告说：“你先付了钱来，你找到买菜的妇女，我就把钱退回给你”，原告要求被告一起去找那个买菜的妇女，俩人便一同向县农机局院内走去，边走边争吵，到了县农机局院内，双方发生拉扯，在拉扯过程中，被告抓伤了原告右脸部，并致原告倒在地上不能行走，原告急喊其丈夫过来，被告跑到农机局门口叫来其女儿，正好此时，过来一辆小车，车上的人下来劝解，然后叫来三轮车把原告送至全南县人民医院住院治疗。（2）全南县人民医院X线显示：右股骨颈骨折，该院给予右胫骨牵引和抗炎、对症治疗五天后，于2002年6月5日转入赣州市人民医院继续治疗，6月7日行“右股骨颈切开复位＋带旋髂保血管髂骨瓣移植术”，术后经抗炎、对症治疗25天，于6月30日出院，出院诊断：1、右股骨颈骨折；2、右马蹄足畸形。出院当日转入全南县人民医院抗炎、对症治疗16天，于2002年7月16日出院。
2、2003年1月13日原告诉至原审法院，2003年3月24日原告以钢板未拆除、伤残等级不能鉴定为由，申请诉讼中止，原审法院于2003年3月25日作出民事裁定中止诉讼，2003年11月13日原告要求恢复诉讼。2004年2月10日原告又以需要行右全髋置换术为由，申请诉讼中止，原审法院于2004年2月10日作出民事裁定中止诉讼，2004年8月17日原告要求恢复诉讼。原告自受伤（2002年5月31日）到第一次法医鉴定时（2003年3月2日）止被告已支付原告药费5000元。原审法院于2004年8月18日作出（2003）全民一初（25-1）号民事判决：原告杨英2002年5月31日至2003年3月2日的合理医疗费、误工费、护理费、营养费合计20615.43元，由原告杨英承担30%即6184.63元，被告赖井媛承担70%即14430.80元，减去被告赖井媛支付的5000元，被告赖井媛应当支付原告杨英9430.80元。案件受理费835元，办案实际支出费751元，法医二次鉴定费400元，合计1986元，由原告杨英承担595.80元，被告赖井媛承担1390.20元[注：被告赖井媛支付赣州法医鉴定费200元]。就该判决，被告上诉至赣州市中级法院，本院组织调解，双方达成调解协议，并于2004年11月10日制作送达了（2004）赣中民一终字第672号民事调解书：被告除去已付的5000元外，另付给原告医疗费、误工费等费用4500元；案件受理费835元、实支费751元、两次法医鉴定费400元、二审受理费835元，合计2821元由被告承担1821元，由原告承担1000元。以上款项，被告已支付清结。
3、2003年9月6日原告经赣州市人民医院X线报告单显示，经原告的治疗医师陈荣春结合新旧X线片对比，陈荣春医师于2003年9月30日向原告出具诊疗证明书，诊疗证明原告股骨愈合但发现股骨头坏死，建议行右全髋置换术。2005年5月11日，原告在赣州市中医院行右股骨颈骨折术后内固定取出术，术后经抗炎、对症等治疗，术口一期愈合拆线，住院21天后，于2005年6月1日出院。2003年9月19日原告接受宁都县赖村中心卫生院的中药治疗。2004年4月30日北京中研国医馆开出处方，邮寄中药治疗原告。
4、（1）2005年10月25日原告自行委托全南信立法医学司法鉴定所对其伤残程度进行评定，经该所鉴定其伤残程度为六级。（2）原告起诉后，经原告申请，本院委托该所对其合理医疗费、误工费等进行鉴定，经该所鉴定，其合理医疗费为13689.20元，误工时间为2003年3月21日至评残前即2005年11月2日，住院护理一人21天，残疾用具和维修费在1472元以内，每五年一次。（3）被告不服全南信立法医学司法鉴定所鉴定，于2006年5月26日申请重新鉴定，2006年6月8日经江西赣州司法鉴定中心鉴定：原告的损伤伤残为六级伤残，宜行人工右髋全髋置换术，费用预计40000元，其右股骨骨折是因2002年5月31日纠纷互相撕打跌伤，没有发现右股骨有陈旧性骨折，与原告患小儿麻痹症无关，其合理医疗费为10684.2元，2002年5月31日至2005年6月1日之间的时间为误工时间，护理费在住院时间为一人专门护理、按当地标准计算，康复时间为一人专门护理、按当地临时工工资标准计算，残疾用具宜配制普通轮椅，价格1280元，每五年更换一次，一至二年维修一次，维修费为该器材单价的15%。
5、原告杨英是粮食系统下岗工人，城镇居民，未参加社会保险。侵权纠纷发生时其女儿陈莹未满十八周岁，也是城镇居民。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条、第二十六条、第二十八条和江西省二OO五年度统计数据标准。确认2003年3月3日（即原一审判决确定的有关赔偿项目的时间截止之日的次日）之后至今原告杨英的各项赔偿费用为：1、医疗费10684.20元；2、误工费7127.68元（城镇居民月消费性支出509.12元/月，509.12元×14个月）；3、住院护理费420元（按本地标准约20元/天计算，21天×20元）；4、残疾赔偿金86197.20元（城镇居民月可支配收入718.31元，718.31元×12个月×20年×50%）；5、残疾用具和维修费9600元[1280×（1280×15%×5÷1.5）]；6、被扶养人生活费1527.36元[城镇居民月消费性支出509.12元，509.12元×12个月×（18－17）÷2人×50%]；7、精神损害抚慰金1000元；8、法医鉴定费3457元[原告申请鉴定的费用1000元（150＋450＋400），被告申请重新鉴定费用2457元（2400＋57）]。以上合计120013.44元。
一审法院认为，原告与被告因赊欠荔枝款多少的问题引起争吵，进而发生拉扯，在拉扯过程中，被告抓伤了原告右面部，并致原告倒在地上，致原告股骨颈骨折，由此造成原告的经济损失，被告应承担主要的民事赔偿责任。被告认为是被原告打了一巴掌后，原告自己跌倒的意见，因没有充分证据予以证实，不予采信。在本案中，因原告仍欠被告荔枝款，从而引起原、被告发生争吵和拉扯，所以纠纷的起因是由原告引起，对原告的损害，原告自己亦应承担相应的责任，其责任为次要责任。故对原告要求被告承担全部赔偿责任的意见，不予支持。原告主张被告赔偿残疾赔偿金、被抚养人生活费、继续治疗费、鉴定费、误工费、护理费、残疾用具费、精神损害赔偿金和法医鉴定费按责任比例承担。综合全案事实，原告自担40%为宜，被告承担60%为宜。原告起诉要求被告承担残疾赔偿金、小孩扶养费、继续治疗费、误工费、护理费、残疾用具费、精神损害赔偿金和法医鉴定费的诉讼请求符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，故被告认为原告的起诉超出了原审范围的抗辩理由不能成立。关于误工时间的确定问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款的规定，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告受伤后本应依医师的建议及时行右全髋置换术，且其本人在前一诉讼中也曾以此为理由，申请过诉讼中止，但其并未进行右全髋置换术，而是于2005年11月2日才去评残， 有怠于积极治疗时间的因素，其误工时间应根据原告在对该损伤进行积极治疗的情况下所实际需要的治疗时间和必要的康复时间来确定。关于误工费的标准问题，因原告受害期间已下岗，没有收入，故如果仍以受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职业的年平均工资计算，对被告而言是不公平的，根据原告已下岗，没有收入的实际情况，确定其误工费的标准参照被扶养生活费的标准，即受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准进行计算是较为适宜的。经调解无效，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，作出判决：原告杨英的医疗费10684.2元、误工费7127.68元、住院护理费420元、残疾赔偿金86197.20元、残疾用具和维修费9600元、被扶养人生活费1527.36元、精神损害抚慰金1000元、法医鉴定费3457元。以上合计120013.44元。由原告杨英承担40%即48005.38元，被告赖井媛承担60%即72008.06元，减去被告赖井媛已支付的鉴定费用2457元，被告赖井媛应当支付原告杨英69551.06元，限被告赖井媛于本判决发生法律效力后一个月内付清。案件受理费4424元，办案实际支出费3097元，合计7521元，由原告杨英承担3805元，被告赖井媛承担3716元，同执行款项一并付清。
上诉人杨英不服一审判决，提起上诉请求撤销原判，依法改判。其理由：一、一审判决认定事实错误。本案没有任何证据可以证明上诉人欠赖井媛的水果钱，上诉人没有过错，赖井媛应承担全部赔偿责任。二、一审判决适用法律错误。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第20条、第2款，误工时间计算至定残日前一天，第3款可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审判决按城镇居民人均消费支出计算误工费是错误的。上诉人的误工时间应该计算到2005年11月2日，误工费标准应按照月平均工资1140.67元，误工费应总计为35360.77元。
上诉人赖井媛不服一审判决，上诉称一审判决认定事实错误，上诉人并无推、摔的行为，且杨英实欠上诉人9.5元；上诉人在本案的过错是不应该与杨英发生口角，不该讲了一句话，并无其它过错，最多承担次要责任；一审判决在赔偿项目及标准上也有不当之处，残疾赔偿金应按“行人工右髋全髋置换术”的4万元作为赔偿标准，进行责任划分，而不是按伤残6级计算，即使按伤残6级赔偿，适用标准也应以2003年度的标准进行赔偿，因为这是杨英有意拖延所致；杨英并没有证据证明其收入损失，故其误工损失不能支持。
二审中，上诉人赖井媛提交了对谭志琛的调查笔录一份,以证明证人不敢肯定赖井媛打了杨英。上诉人杨英对该证据的合法性、真实性提出异议，认为该笔录不能推翻证人以前的陈述。因该证据不属于新证据，本院对其效力不予确认。
U582679646
