第三人权利的确定是指第三人的权利在权利存续期间或权利消灭时效届至之前,第三人得通过一定的方式使其确定地归自己所有,以保护自己的信赖利益。这可谓当事人合同自由和第三人信赖利益之间的价值分水岭。
在第三人利益确定前,如果第三方没有收到有关合同协议的通知而且也没有明确表示或通过行动表示接受的,合同的双方当事人在任何时候都可任意撤销合同(如《法国民法典》1121条,《日本民法典》537, 538条,《意大利民法典》1411条第2款,关于此点各国立法基本相同);但如果第三人的权利确定后,合同当事人是否有权任意变更或撤销其合同呢?《瑞士保险法》第77条明确规定可以随时取消受益人的权利,《荷兰民法典》也有类似规定;相反,《法国民法典》第1121条则认为:“在第三人声明愿意享受此条款的利益时,为第三人利益订立契约的人不得予以取消,但第三人同意的不在此限”。瑞士及荷兰民法之所以如此规定,可能是基于这样的考虑:如果一个人最初有权自由决定是否创设此项权利,则他同样应当有权根据自己的意愿自由决定是否撤消它。 所以,第三人得通过一定的方式以限制合同当事人的变更、撤销权,以保护自己的信赖利益。而这种“一定的方式”是指第三人作出受益之意思表示,因为,一旦第三人作出该意思表示,我们就有理由相信,第三人由此产生信赖,并改变了自身的状态,合同当事人若可以随意变更、撤销第三人的权利将导致其信赖利益损失。但为适应复杂多变的社会经济生活,应有例外:例如合同当事人在合同中约定,其拥有合同变更或撤销的权利,在符合合同中所约定的条件时,即使第三人已为“受益”的意思表示,当事人也可以变更或撤销。因为在第三人利益合同中,第三人的权利是一项合同权利,所以该权利应受到合同的制约。
由于第三人所受利益一般为纯法律上的利益,因此对于受益的意思表示,即使第三人是限制行为能力人亦可单独为之,但如果在第三人利益上附有负担或不利时,其意思表示就应得到第三人的法定代理人的同意。
第三人的意思表示应向谁作出,有关立法例并不一致,《日本民法典》第537条第2款就规定第三人应向债务人作出,《瑞士债法典》亦有相关规定,而《德国民法典》、《法国民法典》及我国台湾地区民法并未作规定,笔者认为,第三人可以向债权人或者债务人作出接受权利的意思表示,因为债权人和债务人同为第三人利益合同的当事人,向任何一方表示应具有同等效力,对整个合同履行也并无影响。只是受益人的意思表示涉及到合同效力的确定,事关当事人自身的利益,在一方收到第三人的意思表示时,应通知另一方当事人。
第三人的意思表示应以何种方式作出,法律并无明文规定,多数学者认为,其既可以明示方式亦可以某种行为表示;其既可以主张权利的方式亦可在主张权利之前以提示、同意等方式来表示。例如口头通知当事人愿意接受权利;向债务人请求给付;使用债务人所交之物等。另外,为尽早确定合同的效力,合同当事人应具有催告权,在第三人确定后,使第三人于一定期限内作出接受或拒绝利益的意思表示,该意思表示无须为明示,亦可为默示。由于第三人将获得的是纯法律上的利益,因此对于第三人的沉默,也可视为第三人享有该合同利益。
第三人应在何时作出受益的意思表示,一般认为,当事人如有特别约定,则按其约定,如果没有约定则在整个权利继续存在期间,得表示之。如果当事人未设定权利存续期间,则在其权利因诉讼时效而消灭前,第三人仍可以作出意思表示。
另外还需讨论的是,在债权人为清偿其对第三人的债务而同债务人订立第三人利益合同的情况下,该第三人利益合同的设立能否取消债权人与第三人原先存在的债权债务关系,也就是说是否存在新债代替旧债的问题。笔者认为答案是否定的。即便是在权利确定后,受益人一方面可以为他而设的合同向债务人请求履行;另一方面仍可继续向债权人主张其债权。但基于公平正义、诚实信用等原则,只要有一个请求权得到实现,另一个请求权即应归于消灭,以防止不当得利的发生。法院在实际判决中,也往往只是给予受益人相当于他原来的债权。