本案的审理难点在于被告肖xx代理其父肖x芬与原告签订的《委托资产管理协议》是否有效,以及在确定该合同有效的前提下,由谁承担该合同的违约责任。
本案的两审法院均认为被告肖xx代理其父肖x芬与原告签订的《委托资产管理协议》属于表见代理,因而认定该委托合同有效。我们认为,这种认定是正确的。构成表见代理的要件有三,即外观事实(权利外观)、合理信赖和本人予因。[1]所谓外观事实,是指无权代理人必须具有拥有代理权的外观或者表象,也就是说社会一般人根据这种外观或者表象都会认为代理人拥有代理权,可以代理本人实施相应的民事法律行为。本案中这种代理权的外观体现在三个方面:第一、二被告是父子关系,具有不同于一般委托的特殊信任关系;第二、被告肖xx掌握其父肖x芬的股票帐户、资金帐户、交易密码等重要的资料信息并且将这些信息完全告知原告;第三、在签订书面《委托资产管理协议》之前,被告肖xx曾经口头委托原告代为炒股,而且因为盈利已实际支付原告佣金28000元。根据这三个情节,从正常的生活经验出发,完全可以认为,被告肖xx有权代理其父肖x芬对外签订委托炒股的协议。所谓合理信赖,是指相对人必须满足善意(不知代理人无代理权)且无重大过失的条件。表见代理制度的初衷就在于维护交易安全,保护善意相对人的正当交易预期,如果相对人明知代理人无代理权而仍与其实施民事法律行为,说明相对人自甘冒险,法律无特予保护的必要。关于相对人善意与否,在解释上宜推定相对人为善意,换言之,需由本人就相对人恶意(明知无代理权)的事实负举证责任。本案中肖x芬虽主张贾xx明知肖xx无代理权,但并不能举出证据,因此应认定贾xx为善意。所谓本人予因是指本人对于代理权外观的形成负有责任或者说给予了原因力。本人予因与否是平衡本人利益与相对人利益的砝码,正是因为本人对于形成代理权的外观有可归责性,所以在本人利益(静的安全)与相对人利益(动的安全)发生冲突的时候,要牺牲前者,保护后者。[2]本案中,如果被告肖x芬不将股票帐户、资金帐户、交易密码等重要的资料信息告知其子肖xx,也就不可能形成肖xx有代理权的外观,所以满足本人予因的要件。相反,如果不具备本人予因的要件,比如盗用介绍信、合同专用章对外签订合同的,即使具有代理权的外观,也不能成立表见代理。[3]
在认定被告肖xx的行为构成表见代理之后,问题相对简单化,因为表见代理发生与有权代理相同的法律效果,即代理所实施法律行为(合同)的效力直接且仅拘束相对人和本人,所以只有本人肖x芬需依据《委托资产管理协议》承担支付盈利30%佣金的义务。无权代理人肖xx在本案中不承担责任,至于其是否需依据委托合同或侵权行为向其父承担责任,则是本人与代理人的内部法律关系,应当是另案解决的问题。需要注意的一点是,本案无论如何,不能判决二被告承担连带责任,因为连带债务加重了债务人的责任,所以除法律有明确规定或当事人有特别约定外,不能让当事人负连带责任,即连带债务的成立必须以法律明确规定或数债务人明示为要件。在现行代理法律制度中,仅民法通则第六十五条第三款规定,“委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任”,[4]除此之外,不发生被代理人与代理人承担连带责任的问题,除非二者构成共同侵权。
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[1] “外观主义”理论是表见代理、善意取得、及真意保留这三项旨在维护交易安全的法律制度共通的理论基础,适用这三项制度裁判的时候,均需要满足外观事实、合理信赖和本人予因的要件。
[2] 英美法的代理制度认为,表见代理的制度依据在于禁反言规则(the principle of estoppel),即法律不允许当事人否认别的有理智的人从他的言行中得出的合理推论。这里的当事人就是被代理人本人,他以自己的言行营造了代理权的外观(外表授权),所以他要对代理权外观的形成负责任。
[3] 此乃最高人民法院80年代的法律见解,参见最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法若干问题的解答》(法经发1987第20号),该司法解释虽于合同法实施后被废止,但这一法律见解仍有参考价值,应予维持。此外,在善意取得制度中,也特别强调本人予因的重要性,比如盗赃物、遗失物等占有脱离物,因是非基于权利人意志而丧失占有,不满足本人予因的条件,所以均不适用善意取得,而借用物、租用物、保管物等占有委托物,则因为是基于权利人意志而失去占有,所以有善意取得的适用。
[4] 该规定仅适用于书面委托的场合,本案不符合这一条件。