其次,应当分析被告方是否正确兑付。笔者认为,正确兑付并不是指款项客观事实上由储户所领取,而是该款项在法律事实上由储户所领龋《讲话》指出:金融机构是否正确兑付的举证责任,由金融机构承担。根据中国人民银行发布的《银行卡业务管理办法》的规定,发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转帐结算等各类交易所产生的电子信息记录,均为该项交易的有效凭据,发卡银行可凭交易记录或清单作为记帐凭证。因此,只要电子信息记录载明款项由持有密码的人所提取,那么,应当视为该款已正确兑付。本案的疑点是原告同一天在南京和厦门两地取款,原告方认为其不可能同一天两地取款,根据经验法则,从常理存在这种推理的可能性,但是,并不能说明被告未正确兑付,从法律事实上来看,被告已正确兑付。
三、原告是否具有过错的举证责任虽然最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》中,基本精神是采用了举证责任倒置的模式,但笔者认为,电子交易是一种有别于传统的一种新型交易方式,在ATM机交易以及其他类似的电子交易(如POS机等)中,储户本人应当对私人密码是否已尽妥善保密责任等进行举证。因为,私人密码的使用,只能是本人或者知晓私人密码的人。私人密码由储户本人生成而且在保密状态下由本人持有和使用,即私人密码具有独占性。储户本人必须对他人如何得知其私人密码予以合理说明。储户本人或许有意无意地将私人密码告知了他人,或许在操作时不注意防范为他人窥视了私人密码,甚至可能就是自己使用了私人密码。不论哪一种情况,均是本人的行为所致,与交易对方无关,因此,对私人密码的保密义务应当由本人来承担。如果储户本人对私人密码的保密义务未尽举证责任,则应当由其本人承担私人密码使用的责任。这就是电子签名的基本原则,即电子签名的拥有者,负有妥善保护其电子签名不被泄露、不被滥用的义务,即必须将电子签名保持于其独占控制之下。从电子交易的密码使用原则来看,作为储户,其举证的范围应有三点:一是对密码的使用已尽保密义务;二是证明泄露密码后已向交易对方挂失,挂失后因私人密码的使用而产生的交易行为,当然应由交易对方承担相应责任;三是证明金融机构的操作系统已被他人破译,如操作系统密级过低,被“黑客”所破译等,储户本人可以此作为本人行为原则的例外情形,在处理上可依据无过错原则,亦视情适用公平责任原则分担责任。本案原告是否已履行保密义务,原告并没有举证证实。原告未知密码泄露,亦不能举证证明银行操作系统密级、密码失窃的真实原因等等,因此,在事实真伪不明的情形下,应当由原告承担举证不能的后果。
本案原告存折上显示的四笔交易,均是通过ATM机进行的电子数据交易,同时,被告也举证证明在福建省厦门市进行的两笔交易均属正常交易,即均通过牡丹灵通卡和原告的私人密码进行的交易,并由电子计算机进行了确认,因此,从民事行为的角度,可以将在福建省厦门市进行的两笔ATM机交易行为视为原告本人的行为,因此,被告已正确兑付,不存在违约行为,当然不承担违约责任。
四、对于当前电子交易的安全性的认识有人认为,作为金融机构的被告,负有保障储户存款安全的义务,这也是维护金融信用的基本精神,但是,笔者认为,保障存款安全的义务不仅仅是合同一方当事人的义务,而是双方都应当注意的义务,而且,安全与否只是一个相对性概念,作为ATM机交易的安全性要求,只能是与现今科学技术能力相适应的安全,而不是绝对的安全,当然,现有技术均有严密的体系,具有较强的保密及认证功能,已经使得电子交易的安全性超过了传统的柜面交易方式,起到了保护交易安全的功能。进而言之,无论是哪一种交易方式,如果作为义务人已尽善良注意义务,而以现有经济能力和科学技术并不能预见、不能克服此种不安全事件的发生,那么,并不能就此归咎于义务人。在我国目前的经济条件下,还不太可能采取类似于国外发达国家的先进技术,如密码与指纹或眼虹膜识别技术并用等方式。即使采用了上述方式,也不能绝对保障电子交易的安全,如日本,尽管采用了眼虹膜等先进技术,但也不能达到绝对安全程度。《讲话》中认为:存款人与金融机构对存款被诈骗均无过错的,则金融机构仍然应当承担兑付或赔偿责任;存款人与金融机构对存款被诈骗均有过错的,则依照过错大小,各自对存款损失承担相应的责任。笔者认为,《讲话》的意见过于绝对,《讲话》侧重保护了弱者利益,强调金融信用,但忽视了当前经济、社会形势的特点,特别是电子交易领域与传统柜面交易的差异。在电子交易领域,如果存款被诈骗系因银行操作系统密级程度过低,使得私人密码被破译所致,那么,过错在于金融机构,不适用本人行为原则,应当由金融机构承担相应的法律责任。如果金融机构的操作系统密级已经达到规定的标准,但仍然不能防止私人密码被破译,从而存款被诈骗的情形发生的,不应由金融机构承担兑付或赔偿责任,而应当适用公平责任原则,由双方共同分担损失,当然,作为金融机构,因其经济实力强,应当适当多分担一些损失,但绝不能将全部责任归咎于金融机构,其道理在于:“电子商务是现代社会带来的文明成果,我们每个人既然都在享受现代文明的利益,理所当然应承担一定的风险责任。如果有谁不愿为此承担丝毫的风险,只能选择不涉足电子商务。”
最后,应当说明的是:在保护弱者权利与促进社会发展之间进行选择时,法官应当善于寻找两者之间的平衡点,斟酌何者在当前条件下更为重要。对于当前新兴的电子交易领域,法官更应当注意结合我国的国情,考虑在保护储户利益的同时,如何保护电子交易技术的健康发展。法官如果将密码保密与否的举证责任倒置由金融机构承担,或要求金融机构采取更为严格的安全措施,这不利于科学进步——迫于经营成本的增加和经营风险的增大,金融机构最好的办法可能就是停止电子交易。作为一名法官,绝不仅仅是法律的机械执行者,更应当是社会发展、科技进步的促进者。正如贺卫方教授所说:一个优秀的法官,不只是一个熟练的法律工匠,他还应当是一个历史学家,一个先知,一个哲人。