浅析债权人的代位权的实现思维导图

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2023-02-16

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实现

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浅析

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合同保全

债权人代位权

我国原有民事立法无代位权制度。随着我国经济体制由单一的计划经济向市场经济转化的发展，各种市场主体之间的债务纠纷也随着增加，再加上各方面的原因，债务案件的审理难度也越来越大，这尤其表现在不少债务人为了逃避债务，故意不主张自己的债权，甚至放弃自己的债权。这样不仅使债权人的权利得不到实现，债务案件的判决难以得到执行，而且对社会经济秩序和商业道德构成了更深层次的危害。鉴于上述社会现实，加强对债权人的债权保护就突显必要，而作为债权保全手段之一的债权人的代位权制度自然就在我国立法中得到了确立。《合同法》借鉴了国外民事

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思维导图大纲

一、债权人代位权的概念及特点

所谓代位权，是指当债务人怠于行使其权利，而危害到债权人的债权时，债权人可以取代债务人的地位，行使债务人的权利。[1]

代位权作为债的保全，具有以下特点：

1、代位权是债权人以自己的名义代替债务人向债务人的债务人行使权利，所以代位权不是代理权，其不适用有关代理的法律规定。代位权的行使，虽可保持或增加债务人的财产，但其行使权利出发点不是债务人的利益，而是债权人的利益。

2、代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利的权利，代位权是债权所固有的一种特别权利，它体现了债的对外效力，即债权人的债权在及于债务人(债的对内效力)的同时，也可以及于与债务人发生债务的第三人，代位权针对的是债务人不行使债权的消极行为，行使代位权旨在通过保持债务人的财产进而实现债权人的债权。

3、代位权是一种法定权能。无论合同当事人是否约定，债权人都可享有这种权能。正如占有权、适用权、收益权和处分权是所有权的权能一样，请求权、受偿权、代位权和撤销权是债权的重要根据。代位权作为债权的固有权能，随着债权的产生而产生、转移而转移。消灭而消灭。

二、债权人代位权的性质

首先，代位权属于实体法上的权利，它具有为强制执行准备的性质。代位权源于法律的直接规定，而非当事人的约定，它是债权人享有的实体权利，它规定的是债权人在债权债务关系中享有的权利。它是由法律规定而产生并依附于债权的一种从权利，它随着债权的产生而产生，随着债权的转移而转移，随着债权的消灭而消灭。[2]

债权人是否必须通过诉讼形式行使代位权，国外立法采用了两种形式。即直接行使的方式和通过诉讼的形式。根据我国《合同法》第七十三条的规定，代位权必须通过诉讼程序行使，不允许在诉讼外行使;债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。

从另一个角度看，债权人代位权制度弥补了强制执行及一般担保的不足，对债权不能获偿起了预防和补救作用。承担民事责任基础的财产被不当处分，民事责任将无法执行。即或国家依强制力作为保证，如果对不当处分的财产不予采取保全措施，民事责任的强制执行也无从实现。代位权制度补救了这一问题，当出现规定情况的时候，可以依照法律，对其不当处分的财产进行保全，以保证债务的履行和债权的实现。代位权的作用在于保全作为承担民事责任基础的财产，以为将来的执行作好准备。

其次，代位权是债权的一种效力，并非从属于债权的特别权利。债权人的代位权是债权的法律效力的体现。尽管债权人与次债务人之间不存在直接的债权债务关系，但法律赋予了债权人直接向次债务人追索债务人债权的权利，它体现的仍然是债权的法律效力。

依据传统民法理论和部分国家的立法例，代位权行使的目的是为了实现债务人怠于行使的债权。在行使代位权过程中，债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均应归属于债务人，债权人不得请求次债务人直接向自己履行义务。行使代位权后果归属债务人，而且因行使代位权而增加的债务人的财产，只是作为债务人履行债务的一般担保。换言之，因行使代位权而增加的财产只能作为全体债权人的共同担保，各个债权人不管行使代位权，都应依据债权平等的原则，有权就债务人的财产平等受偿。因此，无论是债权人行使代位权以后还是次债务人自愿向债权人给付，在多个债权人中，行使代位权的债权人均不能优先受偿。但依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《解释》)第二十条的规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”显然，此规定表明了债权人行使代位权所获利益可直接归属于债权人而非债务人。笔者理解，法律设立代位权制度的目的是就是为了保障债权的实现，作为保证债的履行的一种特殊制度，它扩张了债权人行使债权的范围，使债权人能够在法定条件下以自己的名义行使债务人的债权，从而更有效的保护了债权人的利益。因此，这种制度突破了债的相对性的限制，体现了债的对外效力，有利于保护正常的社会经济秩序和建立良好的商业道德。况且如果将债权人行使代位权获得的利益归属于债务人，只能是增加诉讼程序上的繁杂和不便。因为在债权人行使代位权所获利益归于债务人后，债权人还必须再向债务人行使请求权以实现自己的债权。这就人为地使诉讼程序变得愈加复杂，徒增当事人的诉累和诉讼成本，既不符合诉讼经济原则，也不利于债权人债权的实现。将行使代位权所获利益直接归属于行使代位权的债权人，可以大大简化诉讼程序，减少中间环节，便于及时清结债权债务。

再次，代位权是债权人的固有的权利，而非代理权。代位权是法律赋予债权人的一种法定权利，是为了保障债权的实现而设立的债的履行制度。代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，它不同于以他人名义行使权利、且行为的法律后果归属于他人的代理权，也不同于其他程序性权利，如代位申请执行权。因此，行使这种权利所得利益应归属于权利的行使者。债权人只有请求次债务人直接向自己履行债务，才能使债权人的债权得以实现。行使代位权的主体是债权人，行使权利的内容是债务人的债权，义务主体是次债务人。由于行使债权的主体是债权人而不是债务人，受偿的主体也只能是债权人而不是债务人。

三、债权人代位权的成立要件

《解释》第十一条规定，债权人提起代位权诉讼，必须符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;(三)债务人的债权已经到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。根据该规定，代位权的成立须同时具备以下要件：

1、债权人对债务人的债权合法，且已届清偿期

代位权法律关系的特点在于其涉及两层法律关系，即债权人与债务人之间的法律关系和债务人与次债务人之间的法律关系，代位权成立的前提之一就是前一个法律关系必须合法存在。如果债权人与债务人之间的债权债务关系并不成立，或者具有无效或可撤销的因素而应当被宣告无效或可能被撤销，或者债权债务关系已经被解除，或者债权人对债务人的债权是一种自然债权，则债权人并不应享有代位权。

债权人对债务人享有的债权必须到期，债权人才能主张代位权。代位权针对的是债务人怠于行使权力的行为，这一消极损害债权的行为只是未使债务人的责任财产增加，在债权人对债务人债务未到期的情况下，债权人很难确定债务人是否具有足够的责任资产清偿债务。

2、债务人怠于行使其到期债权

债务人怠于行使其到期债权，包含三层含义：其一是债务人对第三人(即次债务人)享有债权;其二是该债权已届清偿期;其三是债务人怠于行使该债权。学理上讲，怠于行使权利是指债务人应行使权利且能行使权利而不行使权利。具体凭什么判断债务人怠于行使权利，理论界存在两种不同的观点：一种观点认为，债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未主张，即构成怠于行使权利;另一种观点认为，只要是债务人向次债务人主张过权利，不管是通过诉讼或仲裁的方式，还是通过诉讼或仲裁以外的方式，如发催收函，打催收电话或派人前往催收，即不构成怠于行使权利。《解释》第十三条规定，“债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的”是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。显然，《解释》采纳了第一种观点。《解释》规定的标准是一种客观的明确的标准，便于操作，而将怠于行使权利的情形扩大到能通过诉讼或仲裁以外的方式向次债务人主张权利，但一直未向其主张，则很难判断债务人构成怠于行使，在债务人与次债务人存在恶意串通或不积极配合的情况下，代位权将会落空。

3、债务人怠于行使权利的行为对债权人造成损害是否对债权人造成损害，学者认为《解释》第十三条关于这方面的解释主要隐含两个条件：一是债务人迟延履行到期债务;二是因债务人怠于行使其到期债权致使债权人到期债权未能实现。[3] 第一个条件强调债务人迟延履行到期债务这一状况的客观存在;第二个条件强调怠于行使其到期债权与债权人到期债权未能实现的因果关系。当然，也存在债务人收回其到期债权后也不履行对债权人的到期债务这一主观因素，这一因果关系主要指如债务人不行使到期债权就会导致其财产不足以或不可能履行对债权人的到期债务这一客观因果关系。这两个条件缺一不可。离开了第一个条件，根本谈不上损失问题。离开了第二个条件，使得代位权的行使成为不必要。如果债务人对次债务人的债权数额相对于其他有效资产来说微不足道，债务人不行使该债权根本不影响其对债权人履行债务，放弃正常的相对请求权不行使而去越过债务人行使代位权，显然是多余之举。

4、具有适合的代位权客体

代位权的客体，即代位权行使的对象。应当针对债务人的哪些权利行使代位权，合同法第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。结合《解释》第十三条的规定，代位权的客体应符合如下条件：(1)代位权的客体必须是债权。传统的代位权理论认为，由代位权保全债权的目的及代为行使他人权利的内容所决定，可作为代位权客体的债务人的权利应具备一定的财产价值且非属于债务人的人身权利。也就是说，一切符合这一条件的权利均可成为代位权的客体。基本包括以下几类：一是债权，主要指涉及一定财产利益的合同债权，基于无因管理或不当得利而产生的请求权，因侵权或违约而产生的损害赔偿请求权等;二是物权及物上请求权，主要指担保物权及各项物权的请求权等;三是有财产意义的形成权，主要指产生变动财产性法律关系效力的撤销权、选择权等形成权;四是有关财产的保全行为，如中断时效等;五是可能影响债务人的责任财产状况且不具专属性的诉讼权利。根据《合同法》第七十三条的规定，我国只承认债权为代位权的客体。因我国代位权制度首先出现在合同法中，有人认为作为代位权客体的债权指的是合同之债。其实，合同法对可作为代位权行使的债权未作此严格限制，除了包括合同之债外，还包括不当得利返还请求权、基于无因管理产生的请求权等非合同债权、违约损害赔偿及侵害财产损害赔偿请求权等。(2)代位权客体应是具有金钱给付内容的到期债权。《解释》将代位权客体限定在“具有金钱给付内容”的到期债权，一则考虑到债权人、债务人、次债务人之间债务履行的逻辑关系。债权人与债务人之间法律关系和债务人与次债务人之间的法律关系是两个独立的债权债务关系，两个债权债务中履行的标的可能不一致，如债务人应给付债权人一台冰箱，而次债务人应给付债务人一台电视，如果债权人向次债务人行使代位权，次债务人应向债权人给付冰箱还是电视，则难以确定并容易产生新的纠纷。二则考虑代位权在我国是一项新的法律制度，此前缺乏适用这一制度的经验，有必要对其适用范围做出适当限制，以便于操作。(3)代位权客体的债权非专属于债权人。根据合同法第七十三条规定，债权人代为行使债务人的债权，“该债权专属于债务人自身的除外”。何为“专属于债务人自身的权利”，《解释》第十二条给出了明确的解释，即指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

四、债权人行使代位权的效力

第一、对债务人的效力。虽然债务人是以自己的名义行使债务人的权利，但权利行使的结果仍归属于债务人，即债权人对第三人的请求权或有关权利归于消灭，所获得的利益应归债务人。代位权并非是优先受偿权，只有债务人怠于受领时，债权人才可代位受领，但仍将受领的财产列为债务人总财产之列，以作为强制执行之预备。[4] 此外，债务人还有请求债权人交付所受领的财产的权利。

第二、对第三人(即债务人的债务人)的效力。对于第三人即次债务人来讲，无论权利是由债务人还是由债权人代位行使，对第三人的法律地位及利益均无影响。因此，凡是第三人对抗债务人的一切抗辩均可用以对抗债权人，如同时履行抗辩权、诉讼时效届满的抗辩权。需要指出的是，第三人不得以其与债权人没有合同关系为由拒绝履行自己的义务，而必须应债权人的请求及时向债务人作出履行。否则，不仅构成对债权人代位权的行使构成妨害，而且因其到期不履行债务而承担违约责任。

第三、对债权人的效力。债权人行使的是债务人的权利，因而不得超出债务人的权利范围，也不得超出债权的范围。[5] 债权人在债务人怠于受领时虽可代位受领，但受领的财产不得专供清偿自己的债权，也不得自行抵销自己与债务人的债务，如欲以自己受领的财产清偿自己的债权，需经债务人同意且必须是仅有一个债权人。如果有数个债权人时，对各个债权的清偿，应依法律规定的清偿原则，行使代位权的债权人，不具有优先受偿的权利。债权人行使代位权所支出的费用，由债务人承担。如果其行使代位权所获得的利益已由数个债权人分享，或由数个债权人平均分担，则其支出的费用应优先受偿。

五、学界关于代位权行使的名义的讨论

一般而言，所谓代位权是指当债务人急于行使其对第三人享有的到期债权，而害及债权人的债权之时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权。

代位权以债权人自己的名义来行使是否合理，学者争议较大。争议的焦点在于：其一，代位权以债权人自己名义行使时，有无实体处分权。实体权本身就含有处分权，这是法律常识。但有了处分权，债权人并不可以任意处分债务人的权利。因为，如果无限处分会破坏交易规则，而且代位权在设计时就有行使规则，该规则限定代位权人只能以自己的债权为限，超过范围属于无效行为。其二，债权人行使代位权时，债务人的诉讼地位究竟如何，是作为原、被告或者证人，还是作为有独立请求权的第三人抑或无独立请求权的第三人?[6] 对此问题进行探讨，在司法实践中是非常有必要的。笔者认为，债务人如果参加代位权诉讼，其诉讼地位应当是无独立请求权的第三人。首先，债权人提起代位权诉讼后，债务人的诉讼实施权应当受到限制，债务人原则上不得对次债务人提起同一诉讼请求的诉讼，因而债务人不应与债权人一起作为共同原告。另一方面，就债务人与次债务人之间的关系而言，他们并不具有共同的权利义务，因而将债务人与次债务人作为共同被告缺乏必要的实体法基础。其次，在代位权诉讼中，将债务人列为有独立请求权的第三人，显然与法律规定不符，也缺乏理论上的依据。因为所谓有独立请求权的第三人，是指对他人之间争议的诉讼标的，认为有全部或部分的独立的请求权，而以起诉的方式参加到诉讼中来的人。再次，认为债务人处于证人的诉讼地位也不合理。因为，债务人与代位权诉讼的结果有着法律上的利害关系，并且要受到判决效力的约束，这一点与证人有着显著的不同。然而，代位权诉讼中的债务人之诉讼地位是与民事诉讼法所规定的无独立请求权第三人之基本特征相符合的。因为，无独立请求权的第三人是指对当事人双方的诉讼标的，虽然没有独立请求权，但案件的审理结果同其有法律上的利害关系，而申请参加诉讼或者由法院通知其参加诉讼的人。

六、行使代位权应注意的问题

第一、充分论证行使代位权的必要性

代位权成立要件比较严格，这就要求债权人要谨慎行使代位权。但出于最终效果考虑，债权人行使代位权前，还应充分论证代位权行使的必要性。主要应从三方面加以论证：一方面是债务人的资产状况。如果债务人资产状况良好，其有效资产足能清偿债权人债务，且无破产或其他歇业迹象，不清偿债务仅仅因为资金周转不灵或资产结构上存在问题或企业信誉较差等方面原因，即使存在怠于行使其到期债权的情形，亦不宜贸然行使代位权。另一方面考虑债务人偿债能力对其及时实现到期债权的依存度。也就是说，债务人不清偿到期债务与其到期债权未实现是否存在一定的因果关系。如果是因为债务人未实现其到期债权且怠于行使导致债务人不能清偿债务，或者债务人怠于行使到期债权导致债务人责任财产不增加甚至可能影响其偿债能力，则存在行使代位权的必要。再者，还要考虑次债务人的资产状况。如果次债务人的资产状况还不如债务人，次债务人履债能力比债务人还要差，一旦行使代位权，依代位权诉讼所作出的生效判决确定次债务人为偿债相对人后，债权人不得就同一法律关系再行起诉要求债务人履行偿债义务，债权人将陷入更为不利的境地，其债权质量将进一步下降，实际损失将在所难免。

第二、掌握可靠的诉讼证据

代位权诉讼要求证明的事实和环节较多，不仅要求证明债权人对债务人债权合法、确定，且已届清偿期，还要证明债务人对次债务人债权合法存在且已届清偿期。债权人要证明其与债务人之间的债权债务关系，一般来讲，债权人容易做到也应该做到，但要掌握债务人对次债务人的债权凭证则是一个不容易的事情。如果债务人能够积极主动地配合债权人，向债权人提供证据材料，或在庭审过程中向法院提供相关证据，支持债权人行使代位权，则事情容易得多。事实上，大多数情况下，到了债权人要想到以司法救济手段来维护自己的合法权益时，事情往往就不会那么简单，债务人的信誉已经存在比较严重的问题了，债务人考虑更多的可能是如何逃避债务而非积极主动去履行债务或提供财产线索。如果债务人与次债务人本身就是关联单位，债务人正是在利用这种关联条件非正常转移资产逃避债务，债权人要了解到债务人的债权线索，也是艰难的。我国民事诉讼法对有关代位权诉讼尚未做出具体规定时，代位权诉讼存在一定难度。如果代位权的行使成为非常必要，债权人在掌握到有关债务人到期债权方面线索但尚无真凭实据时，可在代位权诉讼提起时或之前向法院申请证据保全，以弥补手头证据不足的问题或避免代位权诉讼提起后证据被破坏。

第三、要注意两个时效

债权人对债务人的债权向法院提起诉讼存在时效期间，同样，债务人对次债务人的债权也存在诉讼时效问题，超过法定诉讼时效期间，该债权不再受法律的保护，代位权自然也无法行驶。债权人行使代位权时，既要注意前一个时效期间，也要注意后一个时效期间，只有当两个时效期间均未超过法定期间时，才能保证胜诉权。而后一个时效期间往往容易被忽视，或者在债务人不配合的情况下也不容易被证明仍在法定期间之内。

第四、正确选择代位权行使对象

在债务人存在多种权利时，行使代位权时，债权人应选择债权作为行使对象(专属于债务人的债权除外)。在债权和所有权同时存在，该财产所有权没有设定抵押、质押或留置时，仍属债务人清偿债务的责任财产，当其变现价值足能清偿债务时，则不需行使代位权，不管该财产由何人占有，均可申请法院保全或强制执行该所有权。如果债务人存在多个债权时，则选择资信相对较好的次债务行使代位权，以期达到较理想的效果。

注释：

[1] 俞朝晖：《对代位权及其适用问题的思考》，审判研究。

[2] 刘海亮：《论债权人的代位权》，法律图书馆， 2003年3月26日。

[3] 胡先明;《谈代位权人的行使》，《德衡论文集》，2002年5月15日。

[4] 张玉红《债权人代位权制度探析》，《法制日报》，2002年7月14日第三版。

[5] 张玉红《债权人代位权制度探析》，《法制日报》，2002年7月14日第三版。

[6] 顾慧忠《简讼代位权行使的名义和方式》，《法制日报》，2001年9月2日。