《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条及第4条规定了合同无效的情形及处理。
第1条规定,建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当认定无效:(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,实际上就是挂靠;(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
以上这四种情形均是法定合同无效情形,也是常见的在合同签订阶段就无效的情形。
合同有效与无效的法律效果有什么不一样呢?第一,合同有效,施工单位必须履行施工义务;合同无效,施工单位随时可以不履行合同。第二,合同有效,一旦违约需要承担违约责任;合同无效,则谈不上违约,也谈不上追究施工单位违约责任,只能追究对方缔约过失责任。第三,合同有效,不得擅自变更和解除,所以可以实现项目建设的目标,对实现项目建设的目标具有确定性。合同无效,因为可以随时不履行,所以谈不上变更和解除,损失无法获得弥补,实现项目建设的目标没有确定性。
解决的办法:(1)针对承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的情形,在招投标时要严格审查其资质,特别是对一些陌生的公司,必要时要到建设主管部门、工商部门等有关单位核实。(2)针对没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形,要注意核实项目部人员是否是该单位员工(有无劳动合同),重大事情直接和该有资质的建筑施工企业联系、协商等。在施工管理发现蛛丝马迹要立即提出并收集证据。(3)针对建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的情形,主要是要严格按照《招标投标法》的有关规定执行。