甲公司的分公司A，作为建设单位，与作为施工单位的乙公司的分公司B，签定建设施工合同，后在合同效力或履行上发生争执，建设方欲起诉施工方。问：双方的当事人及诉讼请求，应当如何列明及表述？
二、分析
本文的“分公司”是指按照公司法第十四条规定，由公司设立的、依法向公司登记机关申请登记并领取营业执照的非法人其他组织。实践中，有些分公司，名为分公司，却没有经依法登记并领取营业执照；而另有些分公司，名为分公司，却领取有企业法人营业执照，如某某此国有企业的全资子公司，均非本文所谓分公司。
本文的“当事人能力”是指依法能够担当诉讼当事人（原告、被告或第三人）、并享有诉讼权利或承担诉讼义务的资格。
本案诉讼的标的应定为：施工合同关系项下之权利和义务。
笔者首先认为，分公司，只要具备公司法上分公司的资质，其都具有与公司平等的民事主体和诉讼当事人地位，而不问其民事责任是否最终由公司承担，也不问分公司与总公司内部行政隶属和管理关系如何。
（一）甲方如主张乙公司为施工合同当事人有利于原告并有确实充分证据，可将乙公司列为第一被告，并列其分公司B为第二被告。
本案中，B分公司与A分公司签订施工合同，如有经乙公司授权，甲方如有确实充分证据证据其是基于对乙公司为合同相对人的信赖基础上，与B分公司签订并履行施工合同，甲方则可主张乙公司乃实际承包人，列其乙公司为被告，提起给付之诉（也可能并有施工合同效力的确认之诉），自不当言。
而列B分公司为共同被告的法理依据在于：首先，其为施工合同的名义承包人，可能会对本案诉讼标的主张有独立的请求权。因为实际经济活动中，分公司往往是承包出去的，公司往往只是基于“出借”或“出租”资质的利益考虑，公司与分公司的关系，并非像法律所期待的那种内设机构的状态，而是分属不同甚至对立的利益体。其次，不论其是否主张，原告应当让其参加诉讼，使其其辩论的机会，否则，原告对乙公司诉讼的裁判的效力，将无法及于B分公司，B分公司将可能另行以自己名义提起诉讼，这对原告将是讼累。
应当指出的是，原告对B分公司的诉讼，实际上属对本案诉讼标的（施工合同关系项下之权利和义务）归属的确认之诉。由于这一诉讼与上述乙公司的诉讼，本于同一施工合同之事实，故可以合并。
那么，本案诉讼请求得表述为：
（1）确认本案施工合同的实际承包人为乙公司而非其分公司B.
（二）甲方如主张B分公司为施工合同当事人有利于原告，可将B分公司列为第一被告，并列乙公司为第二被告。
B分公司为讼争合同的签约人，列其为被告，自不当言。
而列乙公司为共同被告的法理依据在于：首先，根据公司法的第14条（旧公司法为第13条）规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。对公司的诉讼，不是基于施工合同，而是基于公司法上的诉因。避免裁判生效后还要申请追加执行总公司。2、在有的情形下，乙公司也可能选择主张其是实际承包人，分公司也可能选择主张其只是名义承包人。因为，如前所述，实际经济活动中，分公司往往是承包出去的，公司往往只是基于“出借”或“出租”资质的利益考虑，公司与分公司的关系，并非像法律所期待的那种内设机构的状态，而是分属不同甚至对立的利益体。其次，令乙公司参加诉讼，使其有辩论的机会，这样，对施工合同关系裁判的效力将及于乙公司，避免乙公司另行以自己名义提起诉讼。
吴庆宝法官还认为，“在将公司列为共同被告时应当考虑只要合同是由分公司签定的，或者侵害后果是由分公司工作人员在履行职务时造成的，就应当首先判定分公司以其经营管理的公司资产承担民事责任，并判决由公司对分公司所造成的民事后果共同承担民事责任，而不是一种补充性的民事责任。”在这点，笔者完全赞同。分公司不具有法人资格，公司应对其债务承担无限连带责任。如认补充责任，实际上限制了总公司的责任范围，侵害了原告的利益。而且强制执行时，不好认定分公司是否无财产可供执行。此外，在实在法依据方面，虽然最高人民法院关于企业法人的一个分支机构已无财产法院能否执行该企业法人其他分支机构财产问题的复函，有补充责任的精神，但这一复函已被废止，这也佐证了吴庆宝法官和笔者的观点。
实践中，原告出于对分公司资信和偿债能力的担忧，往往希望列公司为被告。但，原告如无确实充分证据以资认定施工合同的签订和履行是基于乙公司的授权，并且原告是基于此种信赖才与B分公司签订和履行施工合同，原告如以本文第（一）方面所述，列明被告和表述诉讼请求，则有可能被法院驳回起诉或诉讼请求的可能，届时虽然可以对B分公司和乙公司，按本文第（二）方面列明被告和表述诉讼请求，另行提起诉讼，但造成讼累，并有时效风险。故为避免诉讼风险，原告可以考虑对诉讼请求，不作上述明确的区分，而笼统地表述为：
在诉讼过程中，待法官对法律关系的性质认定后，再适时变更。
U170127478
U570379491
