一是产权界定问题。民企在创业初期,多有为避免歧视而寻求挂靠的作法。律师需对企业的历史沿革进行清理,整理各文件间的衔接、逻辑关系,追溯实际控制人,明确投资关系。
第一种情况:如仅是单纯挂靠,只需被挂靠单位出具相应证明,解除挂靠关系,明确其对企业资产并无实际所有权。
第二种情况:国有企事业单位在民营企业创办过程中为其提供了担保,且担保合同仍未解除,应尽快支付担保费用,偿还债务,结束担保关系。
第三种情况比较复杂,主要是国有企事业单位的确曾拨入资产。在双方没有约定的情况下,可协商解决,否则依情况确认为债权或投资。对于只收取管理费等固定回报,不承担风险的,其实质为资金借贷,不为投资,其资金确认为企业负债,不为所有者权益。如其承担了风险,可界定为投资。以上操作,应取得国有资产管理部门的核准并及时就产权状况进行工商变更登记。
二是出资手续问题。如前身为国营,在第一次改制(国有改民营)时可能存在工会持股、员工持股会、职工安置费入股等遗留问题。根据现行政策,除职工安置费可以入股外,其余二者不得持有上市公司股份。通过信托或另行成立有限责任公司等方式间接入股是比较通行的作法,但也有以委托投资协议的方式打擦边球的,在此不予关注。需注意的是,如持股员工超过50人,可以内部转让等方式减少股东人数。职工安置费入股遇到的较多问题是职工内部已实际转让而书面手续缺失,应予补齐。
如股东把其他企业注销再入股,应确保已履行了必要法律手续,如是否公告、相关债权人是否同意(应有书面材料)、债务是否已妥善处置等,其实质就是确保无权利第三人。《公司法》关于股东出资形式列举中没有股权出资一项,但鉴于法律并无明文禁止,故我们有理由认为,股权出资是合法的,且在实务中也的确存在。如股东以股权入股,应征得其它出资人同意并书面证明其放弃优先受让权。为审慎起见,我们建议,此举应得到企业权力机关批准,并及时办理变更登记,将股东变更为拟上市公司。此类作法的附带后果是,双方可能因此成为关联企业,并带来关联交易及竞业禁止问题,这是后话。如以实物出资,则发票、运输单证、报关单据等能够证明产权关系的文件要齐全。所有出资,无论形式如何,一定要办理相应的过户手续。
三是有权界定机构问题。集体企业产权界定主管部门为其所属该级政府,如为民营科技企业,则权限在各级科技主管部门。因此,产权界定时应找对界定人,避免出现无权界定,平生波折。