论我国外资并购反垄断的法律规制思维导图

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2023-02-14

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外资并购具有双面性。外资并购一方面能够促进企业做大做强,有利于发展规模经济。而另一方面过度的外资并购则可能导致垄断,甚至影响国家经济安全。因此，我国应不断完善关于外资并购的法律及相关规定,对外资并购进行规范，使它们起到在注重公平和效率的基础上,吸引外资并遏制其消极影响,增强我国企业的国际竞争力的作用。

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思维导图大纲

一、我国外资并购反垄断的立法现状

企业并购是垄断势力和限制竞争的温床,规制企业并购正是把垄断消灭在萌芽状态,消除限制竞争的可能性。[1] 外资并购国内企业将可能导致经营者集中，继而限制同业经营者公平参与竞争、提高市场准入门槛，甚至威胁东道国的市场稳定和经济安全。为保护国内市场竞争,为企业创造一个良好的竞争环境,我国业已建立了对外资并购反垄断的法律体系。具体如下：

1. 外国投资者并购境内企业暂行规定。

2003 年3 月7 日，外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，该规定自2003年4 月12 日起实施。该规定首次就外资并购的反垄断审查问题进行了规定，对外资并购中的垄断问题有了较为系统的规定。规定指出，商务部和国家工商行政管理总局在审查外资并购是否可能造成(境内市场)过度集中，妨害正当竞争、或损害(境内)消费者利益，以决定是否批准该境内或境外并购交易。

此后，据此又成立了商务部反垄断调查办公室。2007 年3 月8日，商务部反垄断调查办公室发布了《外国投资者并购境内企业反垄断申报指南》，其规定的申报程序对事先预防外资并购的产生具有重要意义。

2. 关于外国投资者并购境内企业的规定。

《外国投资者并购境内企业的规定》仅对审查标准作了原则性规定。2006年,商务部等六部门又通过了《关于外国投资者并购境内企业的规定》。规定的第五章规定了反垄断审查制度，通过该制度可以有效地防止并购可能导致的垄断。

3.反垄断法及其配套规定。

2007 年8 月30日，全国人大常委会第29 次会议审议通过了《中华人民共和国反垄断法》，该法已于2008 年8 月1 日起生效，从此我国有了专门的反垄断立法。《反垄断法》虽然没有明确针对外资并购的条款,但在其第31条规定,对于外资并购适用内资的相关规定,明确了对外资并购进行反垄断审查的实体要件以及程序要件。我国随即成立了国务院反垄断委员会，出台了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》和《国务院反垄断委员会工作规则》，为做好反垄断审查工作奠定了良好的基础。

一方面，《反垄断法》明确了外资并购反垄断审查的执法机构以及审查标准。根据《反垄断法》第十条规定："国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。"反垄断执法机构的职责主要包括对垄断行为的认定、受理并购企业申报并进行审查、安全审查、进行反垄断调查以及对垄断行为进行处罚。另一方面，《反垄断法》对审查标准作了细致性的规定。《反垄断法》第十七条至第十九条对外资并购我国企业后是否具有市场支配地位，是否滥用市场支配地位，均作出了规定。第二十七条对外资并购我国企业是否构成垄断，从相关市场界定、经营者集中等多方面因素进行考查。

4.反不正当竞争法。

在我国现行的法律体系中，关于竞争的规定主要体现在《反不正当竞争法》和国务院及国家工商行政管理局颁布的一些行政法规和部门规章之中。反不正当竞争法概括地规范市场上的不正当竞争行为，垄断作为不正当竞争行为之一在反不正当竞争法中亦有体现。反不正当竞争法的第6 条、第7 条、第11 条和第12 条均涉及到了反垄断内容。相关行政法规和部门规章主要从产业安全、收购程序、部门审批等方面也对垄断进行了规范。

二、外资企业并购反垄断程序

现代反垄断法存在由实体制度建构向程序制度建构的发展趋势，通过相应程序法制建设来实现规范、预防外资并购垄断之目的。规制外资并购的程序主要包括申报制度和反垄断审查制度。截至目前,美、日、欧盟都建立起了一套相对完备的“申报—审查—处理”的规范外资并购行为程序，以防止外资并购构成垄断。

1.外资并购申报制度。

一般而言,外资并购的申报有两种模式,即事前申报和事后申报。相比较而言,事前申报更加合理,因为事前申报可以节约干预资本。然而，采取事后申报制度,如果一个并购被因构成垄断而被否决,则意味着并购后的企业要重新解散,这样必然导致并购企业巨大的损失。我国反垄断立法系采用事先申报制度，《关于外国投资者并购境内企业的规定》的第51条对申报的条件进行了具体的规定。

2.外资并购审查制度

外资并购的反垄断审查制度是认定是否构成垄断的极其重要的部分。反垄断审查主包含审查机关、审查内容、审查期限、听证程序等一些列内容。我国反垄断法对审查机构和听证程序做了具体规范，具体如下：

(1)审查机构。我国《反垄断法》规定国务院将设立反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作,由国务院规定的承担反垄断职责的机构具体负责反垄断执法工作。第31条规定,对于外资并购适用内资的相关规定,因此，对外资并购进行反垄断审查的机关为反垄断委员会。

(2)听证程序。为了使反垄断裁决的公平、公正，保障并购企业的合法权利，我国反垄断法规定了听证程序。根据相关法律法规之规定，听证程序可分为依职权组织听证和依申请组织听证。我国《反垄断法》明确规定,反垄断机关有权召集有关部门、机构和利害关系方,举行听证会,并在法定时间内做出是否禁止的裁定。如竞争企业、有关职能部门或者行业协会提出请求,也可以启动听证程序,以确保外资并购反垄断制度的规范化和透明度。

三、外资并购垄断的认定

外资并购并非绝对违法,在一定情况下,为发展规模经济壮大我国的经济实力,外资并购也会因有利于公共利益和整体经济的发展而受到鼓励。只有外资并购可能导致垄时法律才并购予以禁止，因此，外资并购垄断的认定是外资并购法的重要内容。笔者认为，外资并购垄断的认定需从两个方面把握，即损害有效竞争的可能性和国家安全因素。具体详述如下：

1.损害有效竞争的可能性。

我国《反垄断法》第28条规定，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的规定。

而在具体审查一项并购行为是否具有排除、限制竞争的效果时,反垄断主管机构应从市场、集中度等方面综合考虑。具体而言，反垄断主管机构应采取以下的步骤:第一,界定相关市场;第二,根据拟集中的企业的市场份额和市场集中度,评价集中行为能否产生限制竞争的效果;第三,评价市场上的其他因素能否阻止或者抵消这一集中行为的反竞争效果。

(1)市场的界定。对竞争分析是以一定的地域作为基本点的，任何类型竞争分析的出发点都是相关市场的界定。市场界定的目的是通过一种系统的方法确定目标企业所面临的竞争限制,从而确保市场范围选择的正确性。[2]这里所谓相关市场，是指同类产品或者替代产品竞争所存在的时间范围和空间范围。在衡量市场集中度时关键在于界定相关市场。我国《反垄断法》将相关市场界定为，经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。

(2)市场集中度。市场份额和市场集中度都是衡量企业经济实力的方法。一般而言,一个企业在相关市场内所占的份额越大,他们就越有能力决定自己在市场上的交易条件。[3]因此,世界上大多数国家的反垄断法基本上都是以企业市场份额的大小作为判断企业市场地位的重要指标。市场集中度是指在一个特指的市场或行业中,生产集中在少数几家大型企业手中的程度。[4]市场集中度与市场支配地位有着密切的联系,市场集中度越高,产生或者加强市场支配地位的可能性也就越大,具有排除或者限制竞争效果的可能性也会越大。与市场份额相比,市场集中度比较全面,精确的分析了市场结构,可以更加科学,合理地反映经营者集中对市场竞争的影响,因此,不少国家和地区的反垄断执法机构将市场集中度作为审查经营者集中最为重要的标准之一。

我国《反垄断法》第27条规定:“审查经营者集中时,应当考虑下列因素: ①参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力; ②相关市场的市场集中度。”可见我国在审查经营者集中时会综合考虑市场份额和市场集中度因素,并在此基础上考虑其他因素以分析并购行为是否会实质性地排除、限制竞争。目前,我国在对一项并购进行审查时,主要依据《关于外国投资者并购境内企业的规定》中的相关规定,在决定是否对一项并购行为进行规制时,也大多以这个企业在市场中所占的市场份额予以确定。值得注意的是，参与并购企业的市场集中度在决定市场支配地位是否存在时是一个基本测量标准,但这不是唯一的,甚至称不上是一个决定性的因素。除此之外，还会综合考虑其他因素,例如经营者集中对市场进入、技术进步的影响等。

2.国家安全因素。

以国家安全审查作为外资并购反垄断审查考虑的因素,并不是中国特有的做法,美国、德国等一些发达的国家都有相关的规定。国家经济安全是指,一个国家能够在各种复杂的条件下有效地维护自身的经济稳定和发展,特别是在面对重大外部风险时能够很好地保护自己的生存和发展,它包括两个方面,一是指国内经济安全,即一国经济处于稳定、均衡和持续发展的正常状态;二是指国际经济安全,即一国经济发展所依赖的国外资源和市场的稳定与持续。国家安全是一个更为广泛的概念,它在涵盖国家经济安全的基础上,还包括能源安全、自然资源安全、国防安全等。

我国对外资并购进行国家安全审查的法律法规在不断的完善,立法层次在不断的提高。我国对外资并购进行国家安全审查的法律法规主要体现在《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》以及《反垄断法》当中。其中《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》规定,危害国家安全或者损害社会公共利益的外商投资项目及运用我国特有的工艺或技术产品的项目等为禁止投资项目。根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》规定，外国投资者并购境内企业并取得实际控制权,涉及重点行业,存在影响或可能影响国家经济安全等境内企业实际控制权转移的,当事人应当向商务部申报。《中华人民共和国反垄断法》第31 条规定:“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查”。

四、我国外资并购反垄断的制度检讨

1. 事先申报制度有待细化。

在对外资并购反垄断的审查制度中，事先申报制度尤为重要，正所谓“防患于未然”。政府介入企业并购案的最佳时机一定是企业合并之前而不是之后。这样一方面，阻止一项有垄断可能的企业并购肯定是比拆分一项已经完成合并的企业成本要低。另一方面，抛去成本问题不谈，在企业合并之后再行要求分拆企业也是不合理的。《反垄断法》第21、22条规定了企业合并的事先申报和申报豁免制度。在《暂行规定》中，事先申报制度就已经得到确立，但由于缺乏强制性而使得这一条款不能充分落实。2008年8月4日，国务院于公布了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》, 但仅对经营者集中申报标准作了规定,而包括申报的程序、审查的程序和标准等问题均未明确。因此，事先申报制度有待细化，与《反垄断法》的配套法规亟待完善。

2. 信息披露制度有待完善。

《反垄断法》立法比较粗糙, 法律上也没有明确一些细节信息的披露要求。持续了几个月的审查, 仅有几次信息披露是远远不够的。商务部禁止经营者集中的公告(中华人民共和国商务部公告2009年第22号) 也存在这方面的弊端，具体而言，没有公布相关市场是如何界定的; 没有说明经营者的市场份额是多少, 以及控制力如何;没有说明市场集中度到底如何; 没有说明市场上有哪些竞争者; 没有说明果汁市场的进入门槛到底有多高。总之, 所有关键的信息都没有披露。因此, 对于社会大众和其他专业人士来说, 无法判断商务部的结论是如何得出的。在制定《反垄断法》实施细则时应当明确细节信息的披露要求, 加大信息披露的力度。

3.市场支配地位和集中度的判断标准缺位。

《暂行规定》第19条规定了合并企业的四个申报标准，即市场营业额、合并企业个数、合并一方所占的市场份额以及合并后所占的市场份额。

但实际上这四个标准都不能准确地反映企业的市场支配地位。具体来说，第一，企业合并的个数和市场份额并不能反映合并企业的市场支配地位，甚至不能反映市场集中度。要是10个都是很小型的企业，总共市场份额就只有5%，那么并购并不会造成限制竞争或者垄断的后果。而市场份额只能表明某个企业在某种产品的生产或销售上所具有的规模大小，而不能证明该企业的市场力量。并且在一个新兴产业，如果一家企业投入较大也许就可以处于支配地位;但一个成熟的、饱和的行业，有健全的竞争机制，市场准入的门槛较低，一家企业的产品定价并不会影响到其它企业的利润，也不会影响到消费者的利益，那么高市场份额并不能说明它具有限制竞争的威胁。第二，如果使用市场份额作为合并申报的标准就涉及到对相关市场的定义。因为没有相关市场的界定，企业和反垄断的执法机关就不能计算市场份额，那么合并是否减少了竞争又在什么层面上进行判断呢? 第三，如果没达到上述四项标准，但并购涉及市场份额巨大，或者存在其他严重影响市场竞争或国计民生和国家经济安全等重要因素的，竞争者、政府部门或者行业协会也可以要求境外投资者做出报告。

因此，现行法律对于判定形成垄断、限制竞争的标准不够具体，有待于国务院及有关部门尽快出台禁止外资垄断性并购的实质标准，为我国的反垄断执法机构的审查和反垄断调查工作提供明确具体的法律依据。

4. 集中申报举证制度存有缺陷。

《反垄断法》第二十七条规定审查需考虑市场份额、市场集中度等情况，第二十三条则规定了经营者集中申报应当提交的文件、资料，包括第二款中的“集中对相关市场竞争状况影响的说明”。这些规定存有缺陷，企业可能根本缺乏单独收集相关数据的能力。以市场占有率为例，企业无法独立地进行统计，往往需要借助行业协会或有关统计部门，或聘请市场调研机构。然而并购将导致竞争格局变化，在此过程中企业尤其是外资要获得行业协会或者政府机构的支持绝非易事;而独立的第三方市场调研机构和企业之间可能存在有偿委托关系，调研结果能否或者多大程度上可以作为判断经营者集中的依据，《反垄断法》缺乏细则。《反垄断法》要求企业在并购中就经营者集中进行举证的条文还包括第二十四条和二十八条，却没有条文明确规定企业应当提供哪些证据。尽管《规定》的第三章“审批与登记”较《反垄断法》详细，但《规定》毕竟只是国务院部委颁布的行政规范性文件，而举证制度构成反垄断审查规则的基础，有必要以法律的形式加以明确。

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