“三资企业法”的清理与外商投资法的立法完善思维导图

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2023-02-14

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内容提要：为了平等保护全体股东利益，引入股东解散公司请求权制度，不仅有现实的必要性，而且有法理的正当性，符合现代公司法发展趋势。但要坚持尊重公司自治和司法适当干预有机结合原则，而且在裁判解散公司前，法院要尽力寻求替代补救方法，避免公司解散。本文对司法解散公司诉讼的诉讼主体、诉讼管辖、公司僵局的认定、能否同时判决清算及司法解散公司的替代性方法等相关问题进行了探析，以期对完善股东请求解散公司诉讼法律制度有所禆益。

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思维导图大纲

一、公司僵局司法判断及解散事由的理解

(一)“公司僵局”的司法判断

公司僵局(Corporation deadlock)理论发源于英美法系，但英美法系的成文公司法并未对公司僵局予以明确定义，许多英美法学者与法官在学术著述与判例中对公司僵局做了外延比较宽泛的解释，休斯顿大学法学教授柯文顿把公司僵局定义为：“在公司运营中无法获得必要的表决以对关键性的业务作出决定”。大陆法系学者注重对概念的抽象和提炼，赵旭东教授把公司僵局定义为：“公司僵局是指因股东间或公司管理人员之间的利益冲突和矛盾导致公司的有效运行机制失灵，股东会或董事会因对方拒绝参会而无法有效召集，任何一方的提议都不被对方接受和认可，即使能够举行会议也无法通过任何议案，公司的一切事务处于一种瘫痪状态”。而公司解散，是指公司作为一个组织实体因某种原因而归于消灭的一种状态和法律程序。司法解散公司应以公司僵局为前提条件。

在司法实务中，下列情形可视为“公司僵局”：1、因股东僵局导致股东会或股东大会持续两年无法召开;2、公司股东在行使投票权方面陷入僵局，因无法达到法定或者公司章程规定的多数而持续不能做出有效的股东会、股东大会决议;3、公司业务持续处于显著停顿状态而产生无法恢复的损害或者有产生损害的可能;4、公司董事或实际控制人已经或正在以非法的方式造成公司财产贬损，危及公司存续;5、董事之间陷入僵局，且股东不能打破该僵局，导致公司可能或者正在遭受无法弥补的损害;6、有限责任公司股东僵局，在业务执行或代表公司上相互无法信任;7、有不得已的事由以及其他经营管理发生严重困难的情形。

(二)公司解散事由的正确理解

司法实务中，公司解散的事由包括：

1、请求的主体须为公司全部股东表决权10%以上的股东。

确立有权请求解散公司的股东应当符合“当时持股原则”，即在法定解散事由发生时而且在诉讼过程中仍应具有公司股东身份，是保持公司经营处于稳定状态的需要，有利于公司的发展和多数相关利益主体的利益。

2、公司必须陷入僵局，即客观上存在经营管理的严重困难情形。

3、公司僵局的继续存在会使股东利益受到重大损失。

利益是一个十分宽泛的概念，一般认为，股东利益包括股东的基本权益和合理预期，不仅包括股本、股息红利等自益权，而且也包括表决权、查询和监督等共益权。

4、公司僵局不能通过其他途径予以解决。

解决公司僵局的“其他途径”，并不是指程序意义上的替代审判的纠纷解决机制，而主要是指避免解散公司的解决公司僵局的某些救济方式，如请求变更公司章程、请求判决公司决议无效及请求回购股份等。法院在立案审查时，应正确理解和界定“通过其他途径不能解决”的范畴，将其使用范围界定为除诉讼救济程序外的其他任何合法途径，包括股东退出、股权转让等均不能奏效的情形。笔者认为，司法实务中，下列三种具体情形应视为“通过其他途径不能解决”:其一是控制股东严重压制、损害其他股东利益，后者无合适退出渠道;其二是公司股东形成僵局无其他打破僵局的渠道;其三是一方严重违反章程致使股东设立公司的目的无法实现，又无其他合适的退出渠道。

二、司法解散公司之诉的诉讼主体确定

(一)关于原告主体

提起解散公司之诉的原告主体必需是公司的股东，而且根据新《公司法》第183条规定必须是“持有公司百分之十以上表决权股份的股东。”当然，对于单个股东持有表决权不足10%的，只要两个或者两个以上股东的股份表决权超过10%，起诉时就应当视为具有“持有公司全部股东表决权百分之十以上”的条件。此外，在整个诉讼过程中，原告股东的股份额应保持在10%以上不变，不得转让或出售。换言之，即使部分转让或出售，原告股东的股份至少应保持在10%以上。否则，法院将以原告主体不适格裁定驳回其起诉。如果公司章程中明确约定“持有公司全部股东表决权低于10%的股东，有权在特定事由发生时请求人民法院解散公司”，原告股东以公司章程的约定为据起诉的，主体是否适格?新修订的《日本公司法典》第833条“持有全体股东(就股东大会上所有可决议的事项，不得行使表决权的股东除外)表决权的1/10(章程规定更小比例的，为该比例)”有关“提起公司司法解散之诉的原告条件”的规定值得我们借鉴。公司章程是公司内部契约，是当事人就公司重大事项的预想，根据实际情况通过多轮反复协商达成的实现其利益最大化的妥协，包含着决定公司今后发展方向和权利分配等重大事项，有理由得到尊重。因此，笔者赞同，《公司法》第一百八十三条的规定并非强制性规范而是任意性规范，赋予“持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东”以请求人民法院解散公司的权利是在公司章程并无规定的情况下应当遵照的，如果公司章程中对于提起公司解散之诉的股东持股比例作出低于“表决权百分之十”的特别规定，应当视为约定有效，法院应当受理。

(二)关于被告主体

笔者认为，司法解散公司之诉的被告主体应是公司，而不是其他股东，其他股东应作为无独立请求权的第三人参加诉讼。理由如下：

1、从诉讼法原理分析，股东解散公司之诉系原告股东针对公司所为。原告股东想要实现的诉讼目的以及公司司法解散的法律效果均直接作用于公司本身，公司法律人格将面临消灭而进入清算状态的危险，其他股东无需为此承受直接的法律后果，而公司作为诉讼效果的直接承受者理应成为被告主体。

2、从公司契约理论分析，股东之间共同出资设立公司的协议在公司成立时已经履行，不存在解除问题。公司从理论上说可以视为股东之间设立公司时所达成的数个协议的结合体，但公司契约理论并不能否认公司人格的独立性。公司一旦取得股东的出资并经工商注册登记，便获得了独立于股东而存在的法律人格，能够以自己的名义享有权利和承担义务。因此，当然也应该作为司法解散公司之诉的被告参与诉讼。

3、从司法解散公司之诉的性质分析，解散公司之诉是形成之诉中的变更之诉，其诉讼标的是变更某个民事法律关系。公司是各种法律关系交织而成的综合体，在司法解散公司诉讼中，公司作为各种法律关系的联结点出现，理应成为该诉讼之被告主体。

4、从司法解散公司诉讼起因分析，司法解散公司诉讼大多缘于大股东(控股股东)的“压制”而起。但大股东的“压制”行为是通过公司权力或公司机关表现出来的强制，并以公司名义作出的。而且随着股权分散化程度的逐渐提高，公司控制权利之争将逐渐远离控股权，而转变到通过“投资关系、协议或者其他安排”等而对公司享有的“实际支配力”上，如果仅列其他股东为被告则无法通过诉讼阻止“实际控制人”或“事实股东”利用自己对公司的实际支配力而造成公司僵局的局面，也丧失了通过诉讼阻止大股东侵害其他股东利益的机会。

三、司法解散公司之诉的管辖问题

司法解散公司诉讼的地域管辖应当遵循“原告就被告”的一般原则，法学界对此并无异议。但对于级别管辖，有的学者主张以股东要求收回的出资数额为标准进行判断，也有学者主张依照核准登记的行政管理机关的级别确定。笔者认为，该类诉讼类似企业破产，参照法律关于破产案件的管辖规定和参考《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(征求意见稿)第1条规定：“股东提起解散公司的诉讼，由公司住所地人民法院管辖”的规定，该类纠纷应由公司住所地法院管辖为宜，即可依据公司所在地登记机关的级别相应予以确定。此外，如果公司章程特别约定了公司僵局纠纷诉讼管辖法院的，股东应当受公司章程规制，在因公司僵局引发解散公司诉讼时，应由章程约定的法院行使管辖权。

四、关于应否一并作出清算判决的问题

判决解散公司的同时是否应对公司解散后的公司清算等相关事宜一并作出判决处理，仍存在较大的争议。有观点认为，应当从实际出发一并处理公司解散及其善后事宜。也有观点认为，司法解散公司的同时不应组织清算组进行清算。笔者赞同，公司司法解散判决中存在两种不同性质的诉。解散公司的请求是变更之诉，公司是各种法律关系交织而成的综合体，解散公司意味着既有公司法律关系的全部终止，这是与解除合同性质类似的诉讼。要求股东限期组织清算的请求是给付之诉，公司自身无法完成清算，需要股东完成。正如赵旭东教授指出的：“公司的强制解散有如婚姻的判决解除，很难指望当事人在善后问题上的良好合作，如同离婚诉讼需要对夫妻财产进行分割，强制解散的公司在清算问题上也大多需要求助司法的介入。” 笔者认为，如果法院判决解散公司，应当对公司清算等事宜一并进行判决。由于公司僵局形成的人合性危机，指望公司解散后的股东良好合作完成公司的清算注销程序，显然也是不大可能的，应在解散公司判决的同时一并作出清算的判决，这样，既有利于避免讼累，又有利于社会稳定。新《公司法》第184条也规定：“公司因本法第181条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。”其中第(五)项规定即为：“人民法院依照本法第183条的规定予以解散。”因此，在司法解散公司诉讼中，如果当事人有相应的清算诉讼请求，法院在作出解散公司判决的同时，可以一并作出清算的判决。

五、司法解散公司的替代性方法探寻

尽管各国公司法大多规定，在特定情形下，特定主体可以请求法院裁判解散公司，但并不意味着这种请求会很容易地获得法院的支持。尤其是在有利害关系人提起的私法意义上的裁判解散程序中，法院限制做出裁判解散公司判决的态度表现的更为突出。Prentice指出:“法庭并不愿意仅仅根据公司事务陷入僵局而颁发公司解散令，尤其是在公司仍然有利可图的时候，更是如此。” 英国学者也认为:“无论何时，只要公司解散令能够被一种可替代性的法律救济所代替，则公司股东的申请解散令就会被法庭驳回，因为公司解散是一种造成严重后果的行为。” 公司法担负着平衡股东和公司之间利益的重要任务。因此，对于司法解散公司诉讼应坚持司法裁判的谨慎性，应最大限度维持公司，不轻易判决公司解散，尽可能寻求其他替代性方法。可替代解散公司的方法有多种多样，但比较可行的方法主要有或者说包括以下三种：

(一)指定公司事务的接管人( receivers)

当公司股东之间的争议达到僵局程度时，法庭指定公司事务的接管人，出售公司所有的财产。接管人与清算人不同，其主要区别在于，接管人对公司财产的出售无须及时或在短期内完成，可以持续较长时间以便取得最好的价格，甚至可以将公司作为一个正常经营的组织体出售。

(二)指定监管人( custodians)

当公司事务陷入僵局时，法庭还可以指定法定监管人，以便继续经营公司的商事事业。美国特拉华州的公司法规定，当公司股东会陷入僵局并且此种僵局导致公司股东会不能选出董事会已届任期的董事的继任人时，当公司董事会陷入僵局而此种僵局已经或者将要使公司商事事业遭受难以弥补的损害时，或者当公司已放弃自己的商事活动而没有采取解散公司的措施时，公司股东可以向法庭提出申请，要求法庭指定公司的监管人。

(三)指定临时性董事

当公司董事会陷入僵局而无法打破时，法庭可以指定临时性董事，让他们参加董事会会议并因此而打破董事会会议所存在的僵局。当僵局被打破后，临时性董事即完成自己的职责而功成身退，其董事的职位即被解除。通过任命财产管理人或保管人，并以法院文件的形式向其移交权利。这样，不仅可以防止公司财产的非正常减损，而且还可以保障公司营业的继续。

参考文献：

1、靳学军、肖皞明主编：《公司法焦点难点指引》，中国法制出版社2008年版。

2、赵旭东、宋晓明主编：《公司法评论》，马金平著《司法解散公司诉讼之相关问题探讨》，人民法院出版社2007年版。

3、赵旭东著：《新公司法实务解答》，人民法院出版社2005年版。

4、赵旭东著：《公司僵局的司法救济》.。

6、李国光、王闯著：《审理公司诉讼案件的若干问题(1)—贯彻实施修订后的公司法的司法思考》。

7、安建主编：《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社2005年版。

8、罗海盛著：《我国新公司法中股东请求解散公司的法律问题》，载《青海师专学报(教育科学)》2008年第3期。

9、张民安著：《公司法上的利益平衡》，北京大学出版社2003年版。

作者单位：福建省漳浦县人民法院

【延伸阅读】

公司法