新公司法第一百五十二条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。” 该条款规定了有关股东代表诉讼制度的内容，是新公司法修改的一大亮点。所谓股东代表诉讼又称派生诉讼、代位诉讼，是指当公司怠于通过诉讼手段追究有关侵权人员的民事责任及实现其他权利时，具有法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。这一制度对于我国的司法实践来说是一种新的尝试，所以在具体操作中理所当然会出现新的问题以待进一步明确。
首先，上述条款中都是规定股东“可以书面请求……”那么对于这个“可以”我们应该如何理解呢？它究竟属于强制性条款还是任意性条款？由于新公司法的立法理念之一便是提倡公司意思自治原则，所以有人可能会这样理解：股东代表诉讼制度本身是由于公司的董事、监事、高级管理人员甚至是控股股东，违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，且公司怠于向侵害者提起诉讼而使其他小股东利益受损或者可能受损时，由小股东代表公司提起的诉讼。从诉讼本身的利害关系方看它是股东及公司之间的一种内部纠纷，应置于公司自身来解决，而不宜有司法机关的介入。这样不仅会提高效率还能免于司法资源的浪费。表面上看这种理解确有其合理之处，但是出于对股东代表诉讼制度特殊性的思考，我们应做进一步分析。股东代表诉讼制度设立的初衷是为了保护小股东的利益，在整个诉讼程序中小股东是处于弱势地位的。正是因为其权益极易受到控股股东及公司高级管理人员的侵害，才为小股东设立这一权利，以求维护公司内部不同利益主体之间的平衡。如果这一制度只是作为公司内部的一种任意性自治机制，那么它本身的设计目的也就荡然无存了。小股东依旧处于被动状态，他们的这种诉讼权利只是纸上谈兵，并无实效。可见对于小股东利益的保护还应突破公司自治这个包围圈，适度司法干涉，以求真正达到所有股东的实体及程序利益平衡。因此股东派生诉讼这一制度宜理解为强制性规范。
其次，该条款对提起诉讼的股东的资格也做了规定，需持有公司股份达一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。那么因继承、接受赠予或司法判决的执行等民事行为和法律行为成为公司股东的，依据民法及公司法的相关规定，也应该有诉讼权利，而且对于该民事事实行为或法律行为发生前和发生后的不法侵权事项均可提起诉讼，这是其一。其二，股东通过股份转让、收购等取得公司股份的，也应同样享有诉讼权利，但其是否对取得股份前后的有关侵权事项均可提起诉讼呢？笔者认为，该股东在接受转让或收购之前应对公司的经营状况、资信程度等予以调查，若经调查仍同意受让股份的，除非事后发现在转让时公司、董事会、控股股东对受让方存在欺诈行为，受让股东不得对其受让前的有关侵权事实提起派生诉讼。
第三，在股东代表诉讼制度的司法实践中，涉及到三方当事人利益：股东、公司、侵权行为人。那么在诉讼关系中各当事人之间的法律程序关系即诉讼地位该如何定位？股东是公司的出资人，也是公司最终利益的享有者。这就决定了公司的命运与股东息息相关，在公司利益由于他人的不法行为而遭受侵害时，股东的利益必然会受到间接的威胁，自然股东会竭尽全力维护自身的利益。股东是一方终局者，整个派生诉讼程序是由股东的申请而启动的，所以股东在诉讼中应该处于原告的地位。但股东的派生诉讼顾名思义是由股东代替公司向侵权行为人提出的，其诉权是来源于公司的，股东积极启动诉讼程序的目标是恢复公司的利益进而维护自身的利益。在派生诉讼中提起诉讼的股东与侵权行为人之间的法律地位是平等的，按照一般民事诉讼程序股东需就其提起诉讼的侵权事实与后果向法庭负举证责任。但是在股东代表诉讼中具有其特殊性。提起诉讼的股东本身是利益受损的中小股东，他们在公司中处于相对弱势地位，再者他们的诉讼代表权是由于公司利益受损时那些控股股东或公司高级管理人员不愿提起诉讼而由他们代替公司提起的。所以在整个诉讼的起因与过程当中他们都处于被动的状态，如果再让这些中小股东担负举证的责任，岂非难上加难？因为在这种情况下，公司是受控于大股东或高层管理人员的，很多证据都掌握在他们手中，所以小股东不可能自如的取得重要信息，即使可以也可能会被控制者转移、修改甚至销毁。如果规定提起诉讼的股东负举证责任，对于他们来说显然是不公平的，而更宜适用举证责任倒置，由被告负举证责任证明自己没有实施侵害行为，或侵害结果与自己没有因果关系。
提到被告，股东派生诉讼中的被告就是被原告股东起诉曾对公司有不法侵害行为的控股股东及高层管理人员。这些人对公司及小股东负有忠实和勤勉义务，他们在经营及处理公司事务的过程中如有故意或过失致公司利益受损时，应向公司负损害赔偿责任。
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