公司是否必须参加代表诉讼?股东代表诉讼就是为了维护公司利益，既然允许原告股东提起诉讼，那么就已经认为原告股东可以充分地维护公司利益，公司也就没有参加诉讼的必要。而且，民事诉讼的特征就是注重当事人的意思自治，应该由公司自由选择是否参加代表诉讼。当然强调意思自治的同时，不能对公共利益造成损害。如果没有公司的参与，事实将无法查明，或者原告股东和被告恶意串通损害公司和其他股东利益，那么公司就应该参加到诉讼中来。
公司参加代表诉讼后，在诉讼中处于什么地位?按照现行当事人制度，公司在股东代表诉讼中既不能成为原告，也不能成为被告或第三人。因为如果是原告，必须是提起诉讼的人，而公司并没有提起诉讼。公司也不能作为被告，因为股东是代表公司提起的诉讼，诉讼的结果要由公司来承担。如果公司作为被告，则原告胜诉后的裁判利益又归属于被告，这就在公司的程序地位与实体地位之间发生了根本性的冲突，无法自圆其说。公司也不能作为第三人：因为公司参加诉讼后并没有针对原、被告提出独立的诉讼请求，因而并不符合有独立请求权第三人的特征;而且，在股东代表诉讼中，公司是诉权的实质意义上的享有者，原告股东的胜诉权益也属于公司，所以公司也不符合无独立请求权第三人的构成要件。
笔者认为，对于公司在股东代表诉讼中的地位不能简单套用现行的当事人制度加以界定。事实上，公司在股东代表诉讼中，其诉讼地位具有立体式的结构，不能绝对地划定其归属。
首先，公司在股东代表诉讼中具有形式被告的身份。股东是在公司不愿意提起诉讼的情况下向法院起诉的，股东提起的诉讼虽然最终针对的是利害关系人，但直接针对的却是公司。这一点尤其表现在诉讼的前置程序中，原告股东要证明公司应当诉讼而拒绝诉讼的事由的存在，此时公司处在形式上的被告位置。
其次，公司在股东代表诉讼中是实质上的原告。股东代表公司进行诉讼，法院作出的裁判对公司具有拘束力，同时胜诉利益归属于公司，公司是实体利益的享有者和归属者。
再次，公司可以成为第三人。公司认为已经进行的诉讼中，原告股东与被告有恶意串通损害公司利益的情形，可以主动申请加入诉讼。此时，公司处于第三人的地位。由于公司参加诉讼并没有提出独立的诉讼请求，它参加诉讼仅仅是为了防止诉讼产生对其不利的结果，因而它不属于有独立请求权的第三人，而是无独立请求权的第三人。笔者认为此种观点最为可行。我们结合以下案例具体说明。
◎[具体案情]
2001年1月，原告王某与被告李某共同出资成立北京某咨询有限公司。公司次年5月开始正常经营。自2002年6月，双方因经营问题发生矛盾。
李某先后委托他人于2002年8月从公司取走公司公章一枚、惠普激光打印机一台、营业执照(正、副本)一套、税务登记证(正本)一个、发票证一本、转帐支票、现今支票各一本、法人名章一枚、内部核算现金帐一本、合同台帐一本、银行存款帐一本、现金日记帐一本、总分类帐一本、明细帐一本、北京的四个企业的咨询工作记录五份至今未予归还;删除公司电脑中的公司业务指导文件等，其行为严重损害了公司权益。
◎[笔者分析]
在肯定原告王某有资格提起股东代表诉讼的同时，又产生了新的问题，即利益受到直接损失的公司是否有必要参加到股东代表诉讼中?如果参加诉讼的话，公司在诉讼中又居于何种地位?
在股东代表诉讼中，原告股东是代表公司起诉，行使公司的请求权，公司才是直接的利害关系人。诉讼的进行和运作结果都与公司的利益息息相关，如果剥夺公司参加诉讼的机会，却要其承受诉讼的结果，显然是不公平的，也不利于维护公司的合法利益，所以应当允许公司参加代表诉讼。但公司在股东代表诉讼中居于什么地位。在美国，公司在股东代表诉讼中属于双重地位，即名义上的被告，实质上的原告;在日本，公司既非原告也非被告，而是作为诉讼参加人，于原告之侧参加诉讼。在我国立法中，将公司列为名义上的被告，这与我国现行的民事诉讼理论和实务不相适应。从我国现行的民事诉讼程序的实际出发，借鉴国外法，在我国民事诉讼程序框架内，公司应作为第三人加入诉讼。
本案中，在股东王某代位公司提起股东代表诉讼后，因为利益直接受到侵害的主体是北京某咨询公司，所以该公司应作为第三人参加诉讼。综上所述，根据北京市高级人民法院2004年2月24 日起施行的《关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》第8条：“股东以公司利益受到股东或公司管理人员不当行为的侵害提起的诉讼如何确定当事人”之规定，该类诉讼属于股东代表公司利益提起的诉讼，公司股东可以作为原告，被告为作出不当行为的股东或公司管理人员以及相关交易的相对人，公司应当作为第三人参加诉讼。
最后，公司还可能成为证人。在股东提起代表诉讼后，如果公司没有参加诉讼，但是，法院认为公司不参加诉讼使得案件事实无法查明时，则可通知公司参加诉讼。此时，公司的权利义务主要是向法院提供证据材料，其诉讼地位类似于证人。
可见，公司在股东代表诉讼中，具有复杂的诉讼地位。不同的诉讼地位，表现为不同的诉讼权利义务。但无论它是形式上的被告还是实质上的原告，也无论它是第三人还是证人，它都不是完整意义上的当事人，因而它只有当事人的局部地位。它可以对原告的主张或诉讼行为提出异议，请求法院审查，但是它不能提出新的诉讼主张、不能请求撤诉、不能请求和解、也无上诉权，同时它本身必须保持中立，不能倾向于任何一方。正是在这个意义上，笔者才认为股东代表诉讼中的公司是别具一格的独立的诉讼参加人。
乐农
U182637395
