就刑法规定而言,“包二奶”是否入罪问题争议的本身,说明刑法尚未明确规定和与之相适应的具体的条款。目前,只能援引司法解释处理,根据有关司法解释,有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的,或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的,仍应按重婚定罪处罚。既然目前尚未明文规定,那就必然有漏洞可钻。对于构成重婚罪的自然可以通过自诉或者公诉追究当事人的刑事责任;对此,当事人完全可以故意规避法律,因为只要不以夫妻名义共同居住就不构成重婚罪。而实践中前者鲜有发生,后者却大量存在。这是律师支招的空间之一。
就诉讼证据来说,如果一方提起诉讼,根据“谁主张,谁举证”的原则,就要承担举证对方有“包二奶”的事实,但实践中,直接能证明婚外情的证据很难取证,一般当事人只能拿到电话清单、通话记录、短消息内容、证人证言等。这些证据证明力相对较小,一般法院不会因这些证据而认定对方有过错。如果,对方在律师的帮助下,故意规避法律,不留证据,将会对原告方造成更加不利的后果,这正是被告方聘请律师的原因。这是律师支招的空间之三。
以上分析,可以看出在“包二奶”的问题上,律师在事前事后都大有可为。律师是行走在法律和道德的边缘,是与天使和魔鬼打交道的职业。而“包二奶”行为同样是法律和道德共同约束的行为,无法无天者可能从道德走向违法进而走向犯罪,有法律意识者可能借助律师的帮助把风险化解到最低程度。
但毕竟,不管是从道德角度和法律角度,“包二奶”都是不应该提倡的。对于律师的支招也应该属于法律层面的帮助,应该侧重于事后的法律服务,也就是在诉讼过程中,作为代理人提供法律帮助。最好不要介入道德的层面去为“包二奶”者出谋划策,更不能故意帮助“包二奶”者隐匿、毁灭、伪造证据。
因此,如果说当事人请教“怎样包二奶”或者“如何规避包二奶的法律风险”这样的问题,律师有依法说“不”的职责和权利,否则不符合律师的职业定位和职业操守,有助纣为虐的嫌疑,有害于社会主义精神文明建设。但是如果是在诉讼阶段,律师当然可以像为故意杀人者做刑事辩护一样依法提供法律帮助。