2018年司法考试《商法》冲刺考点：商法概述思维导图

峡路再相逢

2023-04-11

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司法考试三卷

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思维导图大纲

2018年司法考试《商法》冲刺考点：商法概述

第一章商法概述

【商法】

商法概念：商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。

主观主义商法：以商人为立法基础，在对商人作出规定的基础上，规定同一行为商人为之适用商法，其他人适用民法的立法体系。

客观主义商法：以商行为为立法基础，不区分是否是商人所为，只要符合法典规定的行为性质或范围则使适用的立法体例。

特征：(1)商法调整行为的营利性特征。指经济主体通过经营活动而获取经济利益的特性，是主要特性

(2)商法调整对象的特定性。或者仅适用与履行了商事登记而具有商主体资格的人，或者仅适用于商行为

(3)商法规范较强的技术性和易变性。是一个实践性极强的法律，它对商行为中的行为方式，行为环节，行为规则都做了具体、详实的规定，具有可操作性和技术性，与民法中偏重于理性规范的特点不一

(4)商法的公法性。商法作为调整上市交易主体关系的法律作为民法的特别法，从根本上说属于私法范畴。同时包含大量的公法性条款，即国家通过立法形式而敢于上市交易活动的规范，如商事登记，商号等

(5)商法的国际性。起源于商事交易习惯，而商事交易本身是一种跨国界的活动

商法基本原则：

1维护交易安全原则具体阐述见课件P6 书P10

2促进交易迅捷原则

3保障交易公平原则

4强化商事组织原则

【商事关系与民事关系区别】

民事关系是范围更广的财产关系和人身关系，商事关系是民事关系的一部分，民事关系与商事关系之间是典型的逻辑上的种属关系。如民事关系,商事关系,在本质上都是一种人与人的关系(财产关系本质上也是人与人的关系，法律关系,在本质上是一种权利义务关系,它是法律对某一社会关系的调整的结果.

商事关系,简单地说,就是具有商事主体资格的自然人或法人,以营利为目的,进行营利性行为而形成的社会关系.(就是一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系。它主要包括两个部分：商事组织关系和商事交易关系。

商主体概念：商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。

【商合伙】

一、概念，商合伙是指两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。

二、特征

1) 必须由两个或两个以上的合伙人共同组建，

2) 设立的基础是合伙合同，合伙内部合伙人彼此之间的权利义务关系通过合伙契约予以确定。

3) 商合伙的财产为合伙人共有。包括合伙人共同斥资而形成的财产也包括商合伙在存续期间营利所得的财产。其特点是，它与合伙人本人的其他财产并未彻底分离。商合伙不是一个完全独立的财产主体

4) 所从事的商事经营活动由合伙人共同为之，也可以共同委托代理人为之。各合伙人对事务的执行享有同等权利和义务;

5) 合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。

三、我国商合伙的类型由于法律渊源不同，进而形成不同类型的商合伙：

(1)个人合伙，个人合伙指两个以上自然人，按合伙协议，各自提供资金，实物，技术等，合伙经营，共同劳动，投入的财产属个人所有，由合伙人共同使用，合伙经营积累的财产归合伙人共有，发生亏损应由合伙人负连带清偿责任的商事组织。建立须工商登记，并以工商个体户的名义领取营业执照。可以取自己商事名称，也可以不取。取商事名称者在民事诉讼中，以自己依法登记的商事名称作为诉讼当事人，并以合伙负责人为诉讼代表人。未取的，合伙人在民诉中为共同诉讼人，共同诉讼人可以推选诉讼代表人参与诉讼

(2)合伙型联营。指企业事业单位之间依照联营合同组建的共同出资、共同经营、共分利润、共同承担无限连带责任的商事组织。在合伙企业法后，完全纳入合伙企业中。失去制度价值

(3)合伙企业。指自然人、法人和其他组织依照合伙企业法在中国境内设立的普通合同企业和有限合伙企业。普通合伙由普通合伙人组成，承担无限连带责任。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额对合伙企业债务承担责任。国有独资公司、国有企业、上市公司及公益性事业单位、社会团体不得成为普通合伙

四、合伙企业的内部关系

1)出资关系1、财产关系2、合伙人的权益

2)退出——1、转移：(一致同意可以转移，已经颠覆了合伙的传统原理)2、退伙

3)分配收益——1、按照约定比例分配;没有约定，平均分配2、风险负担：按照约定比例分担;没有约定，平均分配

【商合伙和商法人区别】

1.性质不同合伙是依法设立、由各合伙人订立合伙协议、共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织

2.财产责任不同

3.经营方式不同

4.成立条件不同1,商合伙是两个以上人的组合,它是通过工商登记程序设立的经营实体组织.

2,商合伙成立的基础是合伙协议.

3,商合伙是某种财产的组合, 是在合伙人之间形成的财产共有关系.

4,商合伙是非法人的商事组织, 是一种相对独立的商事主体.

【普通合伙与隐性合伙】

1)显名合伙,即普通合伙,指各合伙人(出名营业人)公开其身份和姓名,具体参与合伙经营并对合伙债务承担无限连带责任的合伙组织形式。显名合伙是商合伙的一般形式;

2)隐名合伙(更多在大陆法意义上使用) ,指由至少一位出名营业人和至少一位隐名合伙人共同组成的契约型合伙形式。

隐名合伙中,不公开姓名和身份、不参与合伙经营活动而仅参与合伙利润分配,并仅以出资额为限对合伙债务承担有限责任的合伙人为隐名合伙人。隐名合伙由出名营业人负责经营管理,对外代表合伙与第三人发生业务关系,并对合伙债务承担无限连带责任。

隐名合伙人作为合伙出资人但却不出名的当事人一方,不负责经营管理,只负出资义务,按其出资额获取收益,且只以其出资为限对合伙负有限责任。隐名合伙人的权利,如对合伙帐簿的查阅权、对合伙经营管理的建议和质询权等。实质上,隐名合伙就是作为隐名合伙人的出资者与出名营业人之间的一种契约。

较显名合伙而言,隐名合伙具有以下显著特点:

① 隐名合伙人出资财产(仅限于财物而不允许以劳务出资)所有权转移于出名营业人名下;

②隐名合伙人不得参加合伙事业的经营管理(否则视为出名营业人) ;

③ 隐名合伙人并非合伙的权利义务主体,不能代表合伙与第三人发生法律关系;

④隐名合伙人的责任以出资财产为限;

⑤隐名合伙具非团体性,无需登记设立;

⑥隐名合伙人的退伙不影响合伙营业的继续存在。

其中,隐名合伙人不参加合伙事务经营管理为隐名合伙的本质所在(这与普通合伙人共同经营、"相互代理原则"有别) 。如果隐名合伙人参与合伙事务的执行,为保护善意第三人,隐名合伙人不管是否有相反约定均应负出名营业人的责任。② 正是基于上述特殊之处,隐名合伙兼具商个人、普通商合伙、商法人多重优点,既有商个人经营上的灵活性,又保持了普通商合伙人身信任的人合性,而且隐名合伙人不参加合伙事务经营管理并承担有限责任的做法十分有利于对合伙的投资等,由此显现其独到之处。

隐名合伙与有限合伙关系十分密切,二者在非劳务出资、无合伙事务经营管理权、有限责任等方面实质差异不大,有不少共同点,但是,二者毕竟存在差异,如隐名合伙类似于一种金钱借贷契约,更多体现的是一种契约关系,隐名合伙人并非合伙成员及合伙共有财产的共有人(有限合伙人与普通合伙人同是合伙成员及合伙共有财产共有人) ,而有限合伙则与普通合伙有较多共同点,如具有登记性、团体组织性,以合伙组织即商人形式存在等。另外,隐名合伙与两合公司相似,但两者又有明显的区别,如两合公司的财产属于有限股东和无限股东共有,两种股东都出名,而隐名合伙的财产则只属于出名营业人所有,因为隐名合伙人不出名。

我国《民法通则》并不承认隐名合伙的存在。至于《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行) 》第46 条对《民法通则》规定的个人合伙的解释,即"公民按照协议提供资金或者实物,并约定参与合伙盈余,但不参与合伙经营、劳动的,或者提供技术性劳务而不提供资金、实物,但约定参与盈余分配的,视为合伙人",虽然可以说是在一定意义上确定了隐名合伙的法律地位,但该条所规定的却非严格意义上的隐名合伙。而且,因隐名合伙实质上是隐名合伙人与出名营业人之间的一种契约关系,而我国《合伙企业法》定位于商人立法模式,故隐名合伙自应不是我国《合伙企业法》的规范对象(《合伙企业法》中规定的合伙企业只是普通商合伙) 。当然,对于是否规定隐名合伙或者有限合伙,我国理论界及立法界也一直都存在不同意见。

【简述我国商事登记程序】

申请、受理、审核、颁发营业执照、公告

依照所有制性质介绍我国现阶段商法人的各种形态：

国有企业、集体企业、混合所有制企业

商行为：指以营利为目的亲自实施的持续的经营行为。分类包括：A客观主义商立法体系：绝对商行为与相对商行为

B对商行为认定的方式：纯然商行为、推定商行为

C行为有无相对人：单方商行为、双方商行为

D行为后果由谁承担：本人商行为、代理商行为

民事代理与商事代理的区别

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