2018年国家司法考试复习资料精选(5)思维导图

定格苍凉

2023-04-11

浏览量: 1

2018年国家司法考试复习资料精选(5)

司法考试备考辅导

《2018年国家司法考试复习资料精选(5)》由司法考试备考辅导网发布,主要内容:2018年的司法考试即将开始，树图网为考生们整理了2018年国家司法考

树图思维导图提供《2018年国家司法考试复习资料精选(5)》在线思维导图免费制作，点击“编辑”按钮，可对《2018年国家司法考试复习资料精选(5)》进行在线思维导图编辑，本思维导图属于思维导图模板主题，文件编号是：02e3bc774e3ea97b5ea7e9f11703d53e

思维导图大纲

2018年国家司法考试复习资料精选(5)

【问题1】如何区分主犯和首要分子?

【回复】首要分子分为两种，一是犯罪集团中的犯罪分子;二是聚众犯罪中的首要分子。犯罪集团中的主犯不一定是首要分子，因为除了首要分子以外，其他起主要作用的犯罪分子也是主犯，但他们不是首要分子。在聚众犯罪构成共同犯罪的情况下，原则上也可以认定其中的首要分子是主犯。但在聚众犯罪并不构成共同犯罪的情况下(如刑法规定只处罚首要分子，而首要分子只有一个时)，不存在主犯、从犯之分，其中的首要分子当然无所谓主犯。

【问题2】事实行为与法律行为的区别?

【回复】主要区别在于：

(1)事实行为不以意思表示为其必备要素，而法律行为以意思表示为必备要素;

(2)事实行为依法律规定产生法律后果，法律行为依据行为人的意思表示的内容而发生效力;

(3)事实行为不要求行为人具有相应的民事行为能力，而法律行为要求行为人具有相应的行为能力。

事实行为包括无因管理、正当防卫、不当得利、侵权行为、紧急避险等。

比如侵权行为的后果是引起侵权责任，而侵权行为人并没有这样的意思表示。行为人在作出行为之时也有意思表示，但是其意思表示的目的与法律结果不同，行为人实施侵权行为的目的可能是为了使自己获得利益，但是法律规定的后果却是侵权人对被害人进行赔偿。所以侵权行为就是事实行为。

【问题3】合同解除与合同终止有何区别?

【回复】合同解除和合同终止二者在效力方面不同和适用的范围不同。

所谓合同的解除，是指合同有效成立后，因一方或双方的意思表示，使基于合同发生的债权债务关系归于消灭的行为。合同的终止，是指合同的债权债务关系归于消灭，合同关系客观上不复存在。根据定义来看，二者极为相似，即都发生债权债务关系归于消灭的效力。但是二者还是有区别的，其区别主要必须在：

(1)二者的效力不同。

合同的解除即能向过去发生效力，使合同关系溯及既往地消灭，发生恢复原状的效力，也能向将来发生效力，即不发生溯及既往的效力。而合同的终止只是使合同关系消灭，向将来发生效力，不产生恢复原状的效力。

(2)二者适用的范围不同。

合同解除通常被视为对违约的一种补救措施，是对违约方的制裁。因此，合同的解除一般仅适用于违约场合。合同的终止虽然也适用于一方违约的情形，但主要是适用于非违约的情形，如合同因履行、双方协商一致、抵销、混同等终止。由此可见，合同终止的。适用范围要比合同解除的适用范围广。

【问题4】公诉案件是什么?和自诉案件的区别?

【回复】公诉案件，亦即刑事公诉案件，是指由各级检察机关依照法律相关规定，代表国家追究被告人的刑事责任而提起诉讼的案件。

自诉案件，公诉案件的对称。指被害人、或其法定代理人、近亲属为追究被告人的刑事责任，直接向司法机关提起诉讼，并由司法机关直接受理的刑事案件。

刑事诉讼法中的公诉案件和自诉案件，虽然都是刑事案件，但二者之间是有严格区别的，主要是：

(1)案件来源不同。公诉案件是由国家公诉机关即人民检察院提起的;而自诉案件是由被犯罪行为侵害的公民、个人或者他的法定代理人、监护人、近亲属直接向人民法院提起的。

(2)犯罪性质和危害程度不同。公诉案件中犯罪行为的性质一般来说比较严重，对社会的危害性也比较大，而自诉案件犯罪行为的性质多数不甚严重，对社会的危害性也比较小，因而，自诉人在判决宣告前可以同被告人自行和解或撤回自诉。

(3)当事人的诉讼权利不完全相同。如：①自诉案件的被告人及其法定代理人在诉讼过程中有权提起反诉;而公诉案件的被告人及其法定代理人虽然有权对司法人员侵犯其诉讼权利提出控告，但绝不能就案件事实本身对司法人员提出反诉;②自诉案件的被害人作为自诉人如果对地方各级人民法院第一审判决或裁决不服的，有权在法定上诉期内按照法定程序向上一级人民法院提出上诉，享有独立的上诉权;而公诉案件的被害人没有独立的上诉权，无权对地方各级人民法院第一审判决或裁定提出上诉，只能自收到判决书五日以内，请求人民检察院在法定期限内按照法定程序提起抗诉。

(4)当事人的诉讼地位不同。自诉案件中的被害人是自诉人，居原告地位，而公诉案件职业培训教育网诉机关(人民检察院)居原告地位，被害人则处于证人地位。

(5)举证责任不同。自诉案件的举证责任规定为完全由自诉人承担，对于缺乏证据的自诉案件，人民法院有权限期自诉人补充证据，如果自诉人提不出补充证据，人民法院又无法调取和收集到必要的证据，应说服自诉人撤回诉讼，或者裁定驳回诉讼;而公诉案件的被害人只是就自己遭受犯罪行为直接侵害的事实和有关犯罪嫌疑人的情况向司法机关如实进行陈述和控告，至于收集和核对案件事实和证据以及查获犯罪嫌疑人是司法机关应尽的职责;被告人也没有证明自己有罪和无罪的责任，司法机关只有依照法定程序收集到确实充分的证据，才能对被告人提起诉讼和处以刑罚，由此可见，公诉案件的举证责任完全由公诉机关承担。

(6)刑罚处罚的轻重不同。自诉案件的刑罚处罚，一般都在三年以下有期徒刑、拘役或管制;而公诉案件的刑罚处罚可达十年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑。

(7)案件的可分性特点不同。自诉案件中的一个犯罪行为侵害了数个人的利益，受害人不只一人，而是数人，在这种情况下，其中任何一个受害人都有权单独向人民法院提出控诉，没有提起控诉的受害人，有权放弃诉讼。如果是数人共同对某一人实施某一犯罪行为，受害人有权对其中的一人或几人提起控诉，两种情形不管属于哪一种情形，受害人的控诉均应视为有效，不受限制;但公诉案件的情况恰恰相反，它具有一案不可分的特点，即一个被告人犯了数罪，或共同犯罪案件中的所有被告人，都必须一案审理，不能"一罪一审"或"一人一审"。

(8)审理期限的要求不同。自诉案件被告人未被羁押的，审理期限为六个月。

【问题5】请问受贿罪与利用影响力受贿罪有什么区别?

【回复】受贿罪与利用影响力受贿罪主要存在如下区别：

(1)受贿罪与利用影响力受贿罪的区别：主体不同前者的主体是现职的国家工作人员本人;后者的主体是国家工作人员的近亲属或其他利害关系人、离职的国家工作人员、离职的国家工作人员的近亲属或其他利害关系人。

(2)受贿罪共犯与利用影响力受贿罪的区别：是否有共同犯罪故意不同国家工作人员以外的人如果将收受财物以及为他人谋取利益这两个方面告知了国家工作人员，构成受贿罪的共犯;如果没有告知，或者仅要求国家工作人员谋取利益，而没有将收受贿赂告知国家工作人员，构成利用影响力受贿罪。

树图网司法考试栏目推荐：

904名中国成年人第三磨牙相关知识、态度、行为和病史的横断面调查思维导图