2022年下司法考试行政法考试重点汇总思维导图

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2023-04-11

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2022年下司法考试行政法考试重点汇总

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思维导图大纲

2022年下司法考试行政法考试重点汇总

考点一：行政协议

一、定义和范围

1.行政协议认定四要素：（1）主体要素，即必须一方当事人为行政机关；（2）目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；（3）内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；（4）意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。

2.行政协议的范围（1）政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议。（2）其他主要包括：矿业权出让协议等国有自然资源使用权出让协议；政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；符合司法解释规定的政府与社会资本合作协议等等。（3）明确排除了行政机关的内部协议、人事协议。

二、约定管辖

1.当事人可以书面约定管辖法院：被告所在地、原告所在地、协议履行地、协议订立地、标的物所在地等与争议有实际联系地点的法院管辖。

2.不得违反级别管辖和专属管辖。

三、原告资格

1.行政协议案件的原告不局限于民事合同的相对性原则。为了保证公平竞争权人在行政协议订立中的权益，规定了公平竞争权人的原告资格，即在参与招标、拍卖、挂牌等竞争性活动，认为行政机关应当依法与其订立行政协议但行政机关拒绝订立，或者认为行政机关与他人订立行政协议损害其合法权益的公民、法人或者其他组织，具有原告资格；为了保障被征收、征用人、公房承租人等弱势群体的实体权益，规定了用益物权人和公房承租人的原告资格，即认为征收征用补偿协议损害其合法权益的被征收征用土地、房屋等不动产的用益物权人、公房承租人，具有原告资格。

2.行政协议案件的被告不具有反诉资格。法院受理行政协议案件后，被告就该协议的订立、履行、变更、终止等提起反诉的，人民法院不予准许。

四、举证责任

1.被告对于具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任；

2.原告主张撤销、解除行政协议的，对撤销、解除行政协议的事由承担举证责任；

3.对行政协议是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。

五、起诉期限和法律适用

1.原则：（1）行政的归行政，民事的归民事。（2）行政协议只能提起行政诉讼，只能由行政审判庭审理。

2.对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议（民事）提起诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定。对行政机关变更、解除行政协议等行政行为（行政）提起诉讼的，起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定。

3.不得约定仲裁。

4.法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。

六、履行抗辩权

1.原告履行抗辩权：当事人依据民事法律规范的规定行使履行抗辩权的，法院应予支持。

2.被告预期违约：被告明确表示或者以自己的行为表明不履行行政协议，原告在履行期限届满之前向法院起诉请求其承担违约责任的，法院应予支持。

七、审查范围与调解

1.对行政优益权行为的合法性审查。司法解释明确对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行全面的合法性审查，不受原告诉讼请求的限制。

2.对行政违约行为的审查。原告认为被告未依法或者未按照约定履行行政协议的，人民法院应当针对其诉讼请求，对被告是否具有相应义务或者履行相应义务等进行审查。

3.人民法院审理行政协议案件，可以依法进行调解。人民法院进行调解时，应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。

八、行政协议效力的处理

1.行政协议存在重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效；人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效；行政协议无效的原因在一审法庭辩论终结前消除的，人民法院可以确认行政协议有效。

2.法律、行政法规规定应当经过其他机关批准等程序后生效的行政协议，在一审法庭辩论终结前未获得批准的，人民法院应当确定该协议不发生效力；行政协议约定被告负有履行批准程序等义务而被告未履行，原告要求被告承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

3.原告认为行政协议存在胁迫、欺诈、重大误解、显失公平等情形而请求撤销，人民法院经审理认为符合法律规定的可撤销情形的，可以依法判决撤销该协议。

4.原告请求解除行政协议，人民法院认为符合约定或者法定解除情形且不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的，可以判决解除该协议。

考点二：比例原则要求

比例原则具有以下要求：

一、合目的性，是指行政机关行使裁量权所采取的具体措施必须符合法律目的。

二、适当性，是指行政机关所选择的具体措施和手段应当为法律所必需，结果与措施和手段之间存在着正当性。

三、损害最小，是指行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下，应当采用对当事人权益损害最小的方式。

考点三：程序正当原则内容

程序正当原则包括以下内容：

一、行政公开，是指为保障公民的知情权，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，行政机关实施行政管理应当公开。

二、公众参与，是指行政机关作出重要的规定或者决定时，应当听取公众意见，尤其是应当听取直接相对人与其他利害关系人的陈述或者申辩。

三、公务回避是，指行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。

考点四：具体行政行为定义

具体行政行为，是是指国家行政机关对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。对具体行政行为，可以直接起诉或复议。

考点五：行政许可

行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查准予其从事特定活动的行为。

考点六：行政处罚

行政处罚，是指行政主体依照法定职权和程序对违反行政法规范，尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为。

考点七：行政强制

行政强制，是指行政机关为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果，或者为了保全证据、确保案件查处工作的顺利进行而对相对人的人身、财产和行为予以强行强制的一种具体行政行为。

考点八：政府信息公开

相关政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害权利人合法权益的，行政机关应当书面征求权利人的意见；权利人不同意公开的，不得公开，但行政机关认为若不公开则可能对公共利益造成重大影响的，予以公开。行政机关依申请提供政府信息，不收取费用。

考点九：原告

行政诉讼的原告，是指对行政主体的行政行为不服，认为侵犯其合法权益，依照行政诉讼法的规定，以自己的名义向人民法院起诉的公民、法人和其他组织。

考点十：被告

行政诉讼的被告，是指被原告起诉指控侵犯其行政法上的合法权益和与之发生行政争议，而由人民法院通知应诉的行政主体，包括行政机关或法律、法规、规章授权的组织。

考点十一：经过复议后再起诉的被告

一、复议维持：复议机关决定维持原行政行为的，作出原机关和复议机关为共同被告；

二、复议改变：复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。

三、复议不作为：起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。起诉原行政机关不作为的，作出原机关是被告。

考点十二：级别管辖

对县级以上地方政府或国务院部门所作的行政行为提起诉讼的案件，由中级法院管辖。

复议维持后，作出原机关和复议机关为共同被告的，以作出原机关确定案件的级别管辖。

考点十三：地域管辖

一般的行政案件，由作出行政行为的行政机关所在地法院管辖。

经过复议的案件，由原行政机关所在地或复议机关所在地法院管辖。

因行政行为导致不动产物权发生变动的案件，由不动产所在地法院专属管辖。

考点十四：举证责任

被告：承担证明行政行为合法的举证责任；不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。

原告：起诉时，应当证明自己起诉符合起诉条件；依申请行为的不作为案件，应当证明自己向被告提出申请；赔偿补偿案件，应当证明损害结果。

考点十五：复议维持

审理对象：原行政行为和复议维持决定的合法性。

判决对象：原行政行为和复议维持决定。

举证责任：原行政行为合法性的举证责任由原机关和复议机关共同承担，复议维持决定合法性的举证责任由复议机关承担。

考点十六：审理对象

一审：被诉行政行为的合法性

二审：对一审法院的判决、裁定和被诉行政行为的合法性进行全面审查

考点十七：行政复议申请期限

自申请人知道或应当知道该具体行政行为作出之日起60日内提出，但法律规定超过60日的除外。

考点十八：行政诉讼起诉期限

直接向人民法院提起诉讼的：自知道或者应当知道行政行为作出之日起"6个月内"，法律另有规定的除外。

经过复议的：不服复议决定的，自收到复议决定书之日或复议机关逾期不作决定的自复议期满之日起15日内，法律另有规定的除外。

考点十九：行政诉讼的一审判决形式

若行政行为合法，则判决驳回原告诉讼请求。

若行政行为违法，则（一）作为：能撤销就撤销，不能撤销就确认（二）不作为：能作为就作为，不能作为就确认

考点二十：行政诉讼的二审判决形式

一、原审裁判合法，二审应当判决或者裁定驳回上诉，维持原裁判；

二、原审裁判认定事实错误或者适用法律、法规错误的，二审应当依法改判、撤销或者变更；

三、原审裁判认定基本事实不清、证据不足的，二审应当发回原审法院重审或者查清事实后改判；

四、原审裁判遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，二审应当裁定撤销原判决，发回原审法院重审。

考点二十一：国家赔偿

国家赔偿是指国家机关及其工作人员因行使职权给公民、法人及其他组织的人身权或财产权造成损害，依法应给予的赔偿。对于财产的赔偿方式，应当返还的财产损坏的，能够恢复原状则恢复原状，不能恢复原状则按照损害程度给付相应的赔偿金。

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