目前，关于代孕并没有一个统一且权威的定义。代孕与性行为无关，因此因为性行为而非人工辅助生殖技术至孕的不是代孕，我们在此不做讨论。一般来说，代孕根据精子和卵子的来源情况不同，可分为以下三种类型：一是由匿名的捐赠人提供精子、卵子，第三人代为受孕，称为“胚胎代孕”；二是由委托夫妻提供精子和卵子，第三人代为怀孕，称为“完全代孕”；三是委托丈夫提供精子，第三人提供卵子并代为怀孕，称为“局部代孕”。其中，该第三人在广义上被称为“代母（代理孕母，surrogate mother-hood）”，由其所生子女即为代孕子女。那么，在此种关系中便出现了血缘父母亲、生身母亲和委托父母亲相冲突的情况，究竟谁才是代孕子女真正的具有法律意义的父母亲呢？当血缘父母亲、生身母亲和委托父母亲之间对于代孕子女的抚养和监护权发生冲突时应怎样解决呢？怎样来认定代孕子女的法律地位呢？
“从各国的判例和法律规定来看，对如何确定代孕母亲所生子女亲子关系，并不完全一致，主要有三种做法：一是以分娩者为母。如法国1994年通过的《生命伦理法》即禁止代孕行为，那些根据代孕协议替他人生育孩子的妇女只能把生下的孩子归为己有，否则要被追究法律责任。而瑞典有关法律则认为，代孕行为违反了法律的基本原则，委托代孕协议属于无效，因此生下孩子的妇女就是孩子的母亲。在澳大利亚，根据统一法令的规定，生育婴儿的母亲和她的丈夫为婴儿的法律父母，而不问卵子和精子来自何方。二是以血缘联系为根据确立父母与子女的关系，即以生殖细胞的提供者为父母。如英国伦敦高级法院1985年的一起判决认为，代生子女的父母应当是提供精子和卵子的夫妻。澳大利亚维多利亚州也规定，凡是由丈夫提供精子、代孕母亲提供卵子并妊娠生育的代生子女，妻子应按收养法的规定，把婴儿收为养子女。三是按照契约确定代生子女的父母，即订立合同的委托夫妻为代生子女的法律父母，这以美国为代表。但由于美国宪法授予各州自行决定有关家庭事务（如结婚、离婚、收养和生育权利等）的职权，各州对代孕的规定也不完全相同。如阿肯色州规定，不论是否提供卵子，都以委托夫妇为代生子女的合法父母，如果发生争议将依合约解决，也就是说代孕母亲必须遵守合约放弃对孩子的监护权。加利福尼亚州和俄亥俄州也有类似之规定。但在新泽西州、华盛顿州都裁定代孕协议无效。密西根州、佛吉尼亚州、纽约州的议会裁定代孕的商业行为是犯罪。在这些州，代孕母亲生下孩子可以反悔，从而拥有对孩子的监护权。”
首先各国对于代孕协议是否有效，有着不同的观点。一部分国家和地区承认代孕协议的合法性并肯定代孕这一行为的积极意义，特别是英美国家的态度都比较开放。其次，或依人权，或依法律的基本原则，或依契约自由的原则，在代孕子女的法律地位的认定中，各国的立法和判例都依照不同的标准。值得我们思考的是，生育子女的行为不同于人们所进行的一般民事行为，我们能不能用一般的民事行为如契约行为的准则来规制呢？笔者认为，依照契约自由原则来评判代孕协议以及代孕事实是很欠妥当的。代孕不仅不同于一般的生产行为、买卖行为，更是涉及到人权、伦理以及医疗卫生等领域。不能完全依行为人的契约为生效要件，而应该以公权力对其严格控制。
我国目前对于代孕以及代孕子女的法律地位并没有明确的立法规定。我国于2001年8月1日施行的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条明确规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”由此可以看出，我国目前对于代孕技术的实施是禁止的。我国卫生部2003年制定的《人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本准则和伦理原则》也明确禁止了代孕技术的实施。
我国《婚姻法》在父母和子女的关系中主要规定了父母与婚生子女、非婚生子女，养父母与养子女，继父母与继子女的权利义务，但是并没有对父母与子女之间关系的认定加以规定。“实践中多是由计划生育相关规定和户籍制度来确定母子关系，从而推定父子关系的。大体的程序是子女出生后医院发给出生证明，据此证明母子关系，户籍登记也要求出具出生证明及母亲的户口本，所以母子关系根据分娩的事实即可推定。若发生计划外生育，同样可以根据出生证明申报户口确立母子关系。”在传统的自然生殖中，分娩所生的子女与分娩的母亲都是具有血缘关系的，也就是说自然受孕所生的子女与其父母的关系认定标准是分娩同时也是基因。
虽然目前我国对于代孕是禁止的，但是层出不穷的有关代孕所生子女的争议却要求我们必须对此类子女的归属问题进行立法。一方面，代孕技术其实是一种解决不能生育的医疗方法，能够有效减少对儿童拐卖的犯罪行为，如果规制与管理得当将能够极大地促进社会的稳定，因此，代孕应该合法化；另一方面，有关代孕的医疗行为在现实生活中已经有不少的实例，并日趋走向半公开化，怎样合理的认定代孕子女的法律地位是一个急需法律来思考的问题。“盖尤斯说‘为了更好地了解现有的事物，应该走向其起源’。这句话说得不错。飓风起于青萍之末，胚胎预示着发展演变的一切可能。”笔者在追寻答案的同时希望能在罗马法的子女法律地位的认定中找到指引。
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