新闻背景:日前，中国社会科学院法学所下属的北京市东方公益法律援助律师事务所向全国人大常委会提交了一份建议，建议全国人大常委会依法审查最高人民法院有关非法行医罪司法解释，请求其对非法行医罪的犯罪主体作出立法解释。
建议书执笔人、中国社会科学院法学所研究员、北京市东方公益法律援助律师事务所志愿者刘仁文接受了本报记者的专访。
记者:为什么会提出这样一份建议?刘仁文:“非法行医”的问题虽是个老话题，但涉及的问题不少，要厘清其中的问题并非易事。在研究刑法及有关司法解释时，我发现2008年5月9日实施的最高法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，以及全国人大常委会法工委、卫生部对非法行医罪主体的理解存在矛盾，造成了认识上的某种混乱。
作为刑法研究者，发现了问题就要想办法解决问题。正好法学所下属的东方公益法律援助律师事务所有兴趣就此搞个建议书，希望立法机关能通过立法解释来解决这一问题。于是，我在郑齐猛博士后的协助下，完成了这份建议书。
刘仁文:对于非法行医罪主体的认定，《解释》第一条第一项把“未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的”解释为刑法第三百三十六条规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”的情形之一。据此，未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动，情节严重的，均构成非法行医罪。这与刑法的规定相矛盾。根据刑法的规定，非法行医罪的主体是“未取得医生执业资格的人”而不是未取得“医师资格”的人。
刘仁文:这里面有两对概念是不同的。一是“未取得医生执业资格”与“未取得医师资格”的含义不同。医生的外延要大于医师。二是医生执业资格与医师资格也不是一回事。刑法规定的“未取得医生执业资格”强调的是医生的“执业资格”，而不是“医师资格”。《解释》中的“医师资格”，指的是《执业医师法》第十二条规定的“医师资格考试成绩合格，取得执业医师资格或者执业助理医师资格。”而这种取得“医师资格”的人，是未经医师注册的人员，根据《执业医师法》的规定，医师未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。
可见，“取得医师资格”人员的范围比“取得医师执业资格”的人员范围要广。正如律师执业资格的获得，首先通过司法考试，获得法律职业资格，然后再经过一年的律师事务所实习，方能拿到律师执业证。
按照《解释》的规定，会导致这样的后果:如果通过医师资格考试取得了执业医师资格，即使没有经过注册并取得医师执业证书就从事医疗活动的，也不构成非法行医罪;如果具有医师执业证书的医生“走穴”、超执业类别或执业范围行医等行为，造成患者损害后果的，也难以非法行医罪去追究刑事责任。
记者:也就是说，《解释》缩小了司法实践中对非法行医罪主体的认定范围。
刘仁文:对，《解释》曲解了刑法规定。如果非法行医罪的犯罪主体以是否取得医师资格为标准，而不是以医生执业资格为标准，这与刑法关于非法行医罪的规定是不相吻合的。
《解释》第一条共有五项规定，这五项规定之间也有矛盾。比如，第一项强调的是未取得或者以非法方法取得“医师资格”，第三项、第四项强调的是行医时没有相应的“执业证书”等等。该《解释》对非法行医罪主体的认定不够明确，应当把《解释》第一条第一项“未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的”修改为“未取得或者以非法手段取得医师执业资格从事医疗活动的”。
刘仁文:还有一点，《解释》把“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构”解释为刑法规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”的情形之一，超越了立法本意。
刑法强调的是个人获得医生执业资格，不是强调获得医疗机构执业许可证。这里追究刑事责任的，应当是指“非医师行医”的行为人，严格说来应当是指“未取得医生执业资格的人非法行医”的行为人，而不是擅自开办医疗机构者。
根据《医疗机构管理条例》的规定，只有取得《医疗机构许可证》才能开展诊疗活动。已经取得医师资格，经注册获得医师执业证书的人，未领取“医疗机构执业许可证”而行医的，虽然属于非法行医，但行为性质仅属于行政违法，应当给予行政处罚。对于个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构，如果自己和雇用者都具有医生执业资格，从事医疗活动，只能被视为“行政法意义上的非法行医”，而不是“刑法意义上的非法行医”。如果自己和雇用的人均不具有医生执业资格而从事非法行医，或者直接从事诊疗的人不具有医生执业资格，情节严重的，才能被视为“刑法意义上的非法行医”。
将非法开设医疗机构引入非法行医罪主体的判断，超越了刑法内容，混淆了行政法意义上的非法行医和刑法意义上的非法行医的界线。
记者:《解释》第二条第四项规定非法行医行政处罚两次后，再次非法行医的，就是“情节严重”，构成非法行医罪。您对此也提出质疑?
刘仁文:是的，如果行为人两次非法行医被行政处罚后，再次非法行医，就构成非法行医罪。据此，多次行政违法就可以改变行为的性质，构成犯罪。这种定性的方法值得商榷。
刘仁文:我们打个比方，假如这个人有医生执业资格，但未获得执业许可证而行医，假如他的行为没有侵犯就诊人员的身体健康、生命安全，只是侵犯了国家对医疗机构、医务从业人员的管理秩序，那么，只能认定其行为为行政违法而不能认定为犯罪。对这种行为，可以处以警告、罚款等行政处罚。
如果非法行医没有达到犯罪的程度，不能仅凭行政处罚的次数，就使行政违法的性质发生变化。情节是否严重，涉及非法行医是否构成犯罪，如果此种情形确实需要作为犯罪来处理，也得通过修订刑法来进行规定，而不是通过司法解释来解决。
记者:是否构成非法行医罪，罪与非罪的界限如何划分?
刘仁文:我认为:构成非法行医罪的主体是“未取得医生执业资格的人”，刑法的规定并无不当。对“未取得医生执业资格的人”的认定，首先要看行为人是否获得医师执业证书等资质证书，这属于形式审查。但也不能唯“证书论”，还要审查行为人所受到的医学教育、所从事相应医疗活动的能力和条件。如果无资质证书，又无相应的行医能力和条件，自然属于“未取得医生执业资格的人”;如果无资质证书，但有行医的能力和条件，不宜认定为“未取得医生执业资格的人”;如果有资质证书，但行医超出了执业的类别、执业范围，也应当认定为“未取得医生执业资格的人”。
记者:许多医院都有见习医生，他们有可能成为非法行医罪的主体么?
刘仁文:这个问题，争议很大。2002年6月河北省人大常委会法工委向全国人大常委会法工委提出对“刑法第三百三十六条非法行医的含义”的法律询问时，全国人大常委会法工委答复:“医科大学本科毕业，分配到医院担任见习医生，在试用期内从事相应的医疗活动，不属于非法行医。”
但卫生部于2005年9月5日对河南省卫生厅所作的《批复》中却作出了不同的规定，如果医疗机构违反规定安排见习医生独立从事临床工作的，见习医生不构成非法行医，但如果见习医生违反规定擅自在医疗机构中独立从事临床工作的，可以成为非法行医罪的主体。一个答复，一个批复，内容上明显存在矛盾。
记者:取得医师资格但未经注册取得执业证书的人能否成为非法行医罪的主体?
刘仁文:对这个问题，卫生部2004年在对上海市卫生局的批复中表示:取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动属于非法行医，可以成为非法行医罪的主体。但2007年，卫生部又对甘肃省卫生厅的批复称:已取得《医师资格证书》，并具备申请执业医师注册条件的医师，非本人原因导致未获得医师执业证书前，在其受聘的医疗预防保健机构和工作时间内的执业活动不属于非法行医。可见，不仅卫生部的批复之间存在矛盾，而且与《解释》也有矛盾。
基于各方面在对非法行医罪主体以及罪与非罪的认定等方面存在的问题，建议全国人大常委会尽快对非法行医罪的主体以及何种情况下属于“情节严重”的非法行医作出立法解释，以规范司法，使实践中的相关案件能够得到妥当的处理。
刘仁文:不会的。我们跟有关人士沟通过，他们欢迎学者研究这个问题，共同把这个问题厘清。
刑法第三百三十六条第一款:未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”:
(一)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的;
(二)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的;
(四)未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的;
