当前，有一种共识性的观念是:要靠制度。譬如说，好的制度足以防止坏人做坏事;不好的制度可以引诱好人做出坏事来，等等。制度既然如此重要，制度建设当然就必不可少。于是，各种各样的新制度竞相出台，制度创新的热情始终高涨。然而，在大规模的制度建设的过程中，人们又无可奈何地发现，有些制度的实际效果似乎并不乐观。譬如，无论是在法律层面上还是在党纪层面上，反腐败的制度可谓叠床架屋，应有尽有，但是，腐败的势头依然十分强劲。这是怎么回事?反腐败的制度为什么管不住腐败的势头?某些反腐败的制度为什么失灵?这样的现象提醒我们，仅仅埋头于制度建设、制度创新还不够，还要研究制度失灵的问题，特别是要认真探索制度失灵的内在根源。
制度经济学的一般理论告诉我们，制度的构成要素包括三项:第一，它具体体现为一种行为规则，指示人们可以做什么，不能做什么，必须做什么。这就意味着，制度之于人，就像铁轨之于列车，能够对列车的行动路线进行有效的规范。第二，它的作用主要是抑制，抑制机会主义的行为，还有一些过于乖僻的个人行为，以此促成人的行为的可预见性――这也类似于铁轨，始终约束着列车在轨道上运行，不能在轨道之外的其他地方随意运动。第三，对于违反规则的行为，还要有惩罚措施。这三个要素，既是一项制度得以成立的条件，同时也是一项制度能够产生实际效益的条件。
以这三个要素作为评判的标准，我们就可以区分:哪些东西是制度，哪些东西还不足以称为制度。譬如，某权威机构制定了一份文件，规定了某某主体应当做什么或不能做什么。但是，如果这份文件并未规定相应的惩罚措施，或者，即使规定了惩罚性的措施，但没有相应的主体来严格实施这项惩罚，那么，这份文件就不能起到制度的作用，因为它缺少了“惩罚”这个必不可少的要素。现在，很多旨在创设制度的文件为什么形同具文，以至于不能实现文件的意图?原因之一就在于缺少严格的惩罚。除此之外，还有一些文件则是因为没有规定明确的行为模式，也不能产生有效的规范作用。这样一些残缺的文件，无论是因为缺少惩罚措施而失灵还是因为缺少行为模式而失灵，性质都是一样的，它们就像一个婴儿不能承担一个成年人的责任一样，表面上看是制度的失灵，其实是“发育不全的制度”的失灵。在这种情况下，应当归咎于文件的制定者;他们没有制定出一项完整的、有行为能力的制度。
制度的残缺可能导致制度的失灵，但是，还有一些制度发育得很完整:有行为模式、有约束机制、有惩罚措施，它们也会失灵，原因何在?这就需要进一步分析。
从制度的起源来看，制度可以分为两类:内在制度与外在制度。按照制度经济学的理论，内在制度是从人类经验中演化而来的，主要体现为习惯、习俗、伦理规范等等，违反这样的内在制度，将会受到共同体内其他成员的正式惩罚或非正式惩罚。至于外在制度，则主要是自上而下地强加和执行的制度，它们由一批政治代理人设计和确立――这些代理人通过一个政治过程获得政治权威。外在制度规定的惩罚措施可以通过各种正式的方式强加于社会，并可以通过法定的暴力机构来强制实施。
制度经济学对于这两种制度的区分，促使我们进一步思考这两种制度的关系:两者之间是“井水不犯河水”?还是相互交错、相互纠缠?
如果内在制度与外在制度分别拥有自己相对独立的调整空间――譬如，内在制度调整A领域，外在制度调整B领域，那么，只要是发育完整的制度，无论是内在制度还是外在制度，都会产生应有的效益。所谓“制度失灵”云云，根本就无从说起，至少不是一个突出的问题。但是，在实践层面上，内在制度与外在制度的调整领域绝非泾渭分明，相反，在绝大多数领域，都同时面临着内在制度与外在制度的交错支配，譬如，调整婚姻关系的，既有民间习俗，也有国家颁布的婚姻法;调整强奸行为的，既有民间的私了，也有国家的刑法――正是这样的现象，构成了制度失灵的根源。
针对同一个领域或同一种社会关系，既有内在制度，也有外在制度。这两种制度的关系主要有两种形态:一是相互一致，其实质是外在制度遵循了内在制度。在法学层面上，是指国家的立法者在立法过程中，对于经验、习惯、惯例高度尊重，立法主要体现为对惯例的确认。由于内在制度与外在制度确认了共同的行为模式与惩罚措施，一个违规行为就有可能同时承担内在制度与外在制度的双重惩罚。在这种情况下，无论是内在制度还是外在制度，都可能保持有效性;制度失灵的情况，一般不会发生。这种内在制度与外在制度高度一致的情况，在社会变迁比较缓慢、尤其是趋于停滞的情况下，有可能出现。
但是，在社会变迁较快甚至较剧烈的背景下，内在制度与外在制度的关系将呈现出第二种形态:差异与冲突。由于经验的积累、习惯的养成总是需要一定的时间，这就意味着，内在制度的形成过程总是比较缓慢的。在某个时间范围内，当一种内在制度逐渐趋于成熟的情况下，权威机构制定的外在制度(文件)可能已经更新，甚至更新多次了。因此，从理论上说，内在制度的变迁永远追不上外在制度变迁的翅膀。内在制度确认的行为模式与惩罚措施相对来说，总是陈旧的;而外在制度确认的行为模式与惩罚措施相对来说，总是创新的。在这种情况下，内在制度与外在制度在行为模式与惩罚措施方面都可能出现差异，由此形成了内外制度之间的抵牾与冲突。打个比方吧:内在制度要求某些人以A种方式走向B地，否则就会承担C种惩罚;但是，外在制度却要求这些人以D种方式走向E地，否则就会承担F种惩罚。这一稍显夸张的比喻意味着，在很多情况下，这些人只能在内在制度与外在制度之间作出选择:如果他们遵循内在制度，那么，外在制度就会趋于失灵;如果他们遵循外在制度，内在制度又会趋于失灵。无论他们作出何种选择，制度失灵都将不可避免。
制度失灵的理论根源，就这样被我们找到了。那么，如何应对?在此，我想提出两点看法，第一，在理论层面上，尤其是在一个社会迅速变迁的语境之下，一定程度的制度失灵将是不可避免的。原因很简单:内在制度与外在制度很可能交错支配同一种社会关系，但这两种制度又不可能保持绝对一致。第二，为了提高制度(尤其是外在制度)的有效性，为了遏制制度失灵，外在制度的供给者应当尽可能兼顾内在制度，尽可能缩小外在制度与内在制度之间的差异，以缓和两种制度之间的冲突，庶几可以最大限度地阻止制度失灵的泛滥。
