读书笔记《国际法》国家法和国内法的关系思维导图

U217001655

2022-11-12

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国际法

国内法

法律体系

《国际法》国家法和国内法的关系

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思维导图大纲

第一节：国际法与国内法关系的学说

一、一元论（monism）

基本见解：1. 国际法和国内法属于同一个法律体系；2.两者在效力上有高低之分；3.国际法无需转化就可以在国内法院适用。

（一）国内法优先说

代表人物：耶利内克、佐恩等

（二）国际法优先说

代表人物：狄骥、凯尔森、劳特派特等

二、二元论（dualism）

基本见解：国际法与国内法有重大差异，分属不同法律体系；国际法与国内法没有隶属关系，在效力上是平行的；国际法只有转化成国内法才能在国内法院适用。

三、协调论

张乃根教授：关键在于把握国际法上的行为主体概念，理解国家对外和对内行为的内在统一性（主体意志自由的表现）和非相同性（国际法无国内法意义上的强制力，立法与执行机制不同）。片面强调某一理论，都有失偏颇。

第二节：国际法在国内的适用

一、国际法在国内的适用方式

（一）习惯国际法

大多数国家都承认习惯国际法是其法律体系的一部分，不须转化和纳入就可以在国内法院作为裁判依据。

（二）国际条约

1. 转化：需要立法机关的立法程序将国际条约转变为自己国家的国内法。（二元论）

2. 纳入：通过宪法与法律的统一规定，从总体上将条约合并到一国法律体系中，无需立法的转化。（一元论）

“自身可执行”的条约或条款，明确具体，可在国内法院直接适用；

“非自身可执行”的条约或条款，仅是一般性、框架性规定，需要通过国内立法加以补充与细化才能在国内法院适用。

二、国际法与国内法的冲突与解决

推定各国立法者不会制定违背条约或习惯义务的法律，应尽可能以不与国际法冲突的方法解释国内法，当国内法有两种以上解释时，推定与条约或习惯不相冲突的解释是正确解释

（一）习惯国际法与国内法的冲突与解决

1. 习惯国际法优于国内立法

意大利、德国

2. 国内立法优于习惯国际法

英国、荷兰

（二）国际条约与国内法的冲突与解决

1. 国际条约与宪法具有同等效力

荷兰、秘鲁；立法机关能够通过违背宪法的条约，而不要求事先必须修宪。

2.国际条约的效力低于宪法高于国内立法

俄罗斯、法国；遇有与宪法相抵触的条约，修宪后才能缔结。

3. 国际条约与国内法具有同等效力

美国和韩国；后法优于先法的原则处理条约与国内法的冲突。

三、国际法在中国的适用

（一）习惯国际法在中国适用不需要任何法律程序。

立法时考虑习惯国际法，中国一贯遵循习惯国际法。

（二）国际条约在中国的适用和地位，宪法至今没有明确规定

1. 纳入——直接适用并优先适用：民商事条约（但知识产权条约中应转化的除外）；

2. 转化——须经国内法转化才能适用：WTO协议，知识产权条约中应当转化的内容；

3. 并行——并行适用（国内法是对国际条约的细化和补充）：外交关系和领事关系条约。

第三节：国内法对国际法的影响

一、国内法对国际法实体规则的影响

（一）国内私法对国际法实体规则的影响

主体、所有权、契约约束性vs. 主体、主权、条约的约束性。

（二）国内公法对国际法实体规则的影响

国内公法对国际人权法、国际法原则的影响

二、国内法对国际法程序规则的影响

（一）国内法对联合国国际法院的程序规则的影响

（二）国内法对国际刑事法院的程序规则影响

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