法理学中法的运行思维导图
U217001655
2022-10-31
法理学
法理关系
法的运行
对法理学中法的运行概述
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法的制定
第一节 立法概述
一、立法概念
广义：特定的国家机关依据法定职权并通过法定程序创制法律规范的活动。
二、立法特征
（一）立法是由特定主体进行的活动
（二）立法是依据一定职权进行的活动
1.就自己享有的特定级别或层次的立法权进行立法
2.就自己享有的特定种类的立法权进行立法
3.就自己有权采取的特定形式进行立法
4.就自己所行使的立法权的完整性、独立性进行立法
5.就自己能调整和应调整的事项进行立法
（三）立法是依据一定程序进行的活动
1.法律案的提出
2.法律案的审议（一般实行三审制）
3.法律案的表决
4.法律案的公布
（四）立法是运用一定技术进行的活动
（五）立法是制定、认可和变动法的活动
1.制定法
2.认可法
3.修改法、解释法和废止法
三、立法体制：一元多级
（一）一元：全国范围内，立法体系是统一的
1.
2.
3.
（二）多级：我国的立法体制分为中央立法和地方多级立法（省、自治区、直辖市、设区的地级市的立法与港澳两个特别行政区的立法、*台湾”立法“尚未纳入）
1.
2.
3.
（三）习近平提出：“推进科学立法，关键是完善立法体制”，“优化立法职权配置”，“明确立法权力边界”📕P228-229
1.加强党对立法工作的领导……
2.优化立法职权配置……
3.加强和改进政府立法制度建设、完善行政法规、规章制定程序……
4.明确立法权力边界，……
四、立法原则
（一）立法原则的含义
1.立法指导思想&立法原则
联系与区别
（二）立法原则的发展
1.依法立法原则
2.科学立法原则
3.民主立法原则
4.比较立法（全球化背景下）
第二节 依法立法
一、意义
1.依法立法原则是全面依法治国的必然要求。
2.依法立法原则是促进宪法实施、维护宪法权威的重要手段。
二、基本内涵和要求
（一）首先是依宪立法
1.立法权的配置及立法体制要符合宪法对于国家权力的根本规定
2.立法权的行使和立法程序的运行要遵守宪法
3.包括《立法法》本身在内的法律的立改废释，要依照宪法，不得同宪法相抵触
4.可能同宪法相抵触的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例可以由全国人大常委会对其进行和合宪性审查
（二）依据法律体系立法
1.坚持法制统一原则，就是要从国家的整体利益出发，充分考虑和维护人民的根本利益和长远利益，杜绝只强调本部门和本地方利益的狭隘部门保护主义和地方保护主义
2.要按照已有的法律内部之间的效力关系，保持法律体系内部的和谐一致，使法律体系内部的法律制定、修改、解释和废止有上位法根据使各种法律部门尽可能相互协调、相辅相成。
（三）依权限、守程序立法
第三节 科学立法
一、具体
（一）立法方法上
坚持从实际出发和注重理论指导相结合
坚持客观条件和主观条件相结合
坚持原则性和灵活性相结合
坚持稳定性、连续性和事实变动性相结合
坚持总结借鉴和科学预见相结合
坚持本国特色和国际大事相结
（二）立法策略上
正确处理立法的超前滞后和同步的关系
要按照客观规律要求确定立法指标
要尽可能选择最佳立法形式、内容和最佳法案起草者
要顾及全局并做到全面、系统
要分清轻重缓急并合理安排各个项目的先后顺序
要注重提高立法效率
（三）其他立法技术上
要注意法律法规之间的纵向和横向关系的协调一致，使法的内部结构协调一致
要注意立法的可行性，所立的法要能够为人接受，宽严适度，易于为人遵守
还要特别注意避免和消除混乱的弊病
二、基本内涵和要求
（一）从我国实际出发，正确处理立法与改革的关系
1.要积极回应改革需求，加强重点领域立法
2.要坚持改革于法有据，充分发挥立法在引领、推动和保障改革方面的重要作用
（二）科学合理的规定权利与义务，职权与职责
第四节 民主立法
一、意义
1.是践行民主政治、实现人民当家作主的本质要求。
2.是提升立法质量的重要途径。
3.是进行法律教育、推动自觉守法、树立法律权威的重要方式。
二、基本内涵和要求
（一）坚持人民通过人民代表大会制度民主立法
（二）充分发挥人大代表的主体性作用
（三）完善社会公众民主参与立法
1.前提：健全立法公开机制
2.主要：健全社会公众参与立法制度
第五节 比较立法
一、意义
（一）前提和基础
1.前提：人类法制文明的多元性
2.条件：人类法制文明的共存性
3.可能：人类法制文明的共同性
（二）需求和意义
1.认识他者，认识自身，知己知彼。
2.比较借鉴，取长补短，文明互鉴。
3.求同存异，获得共识，和谐会通。
二、基本内涵和要求
1.自己的直接经验+他人的间接经验
2.本国的经验+国外的经验
第十六章 法的实施
第一节 法的实施概述
一、释义
是指宪法法律规范的要求，通过执行、司法、守法、法律监督等各种形式在社会生活中得以运用、应用和实现的活动。
二、重大意义
三、基础与动力
（一）法律的人民性与法律实施
法律实施的根基在于人民的拥护和信赖。
（二）法律的公正性与法律实施
法律实施的前提是法律的公正性。
（三）法律的权威性与法律实施
法律的权威性是法律实施的根本保障。
法律权威性的重要标志和基本保障在于，法律是由国家强制力保证实施的
法律的权威性还来源于人民对法律的真心拥护和真诚信仰
维护法律尊严和权威的条件之一：树立司法尊严和权威
第二节 宪法的实施
一、全面实施宪法的重大意义
1.宪法实施决定着整个法律体系的实施。
2.宪法实施关系到全面依法治国的全局。
3.宪法实施影响着法治权威的树立。
二、首要任务：把宪法实施提高到一个新水平
1.首先：中国共产党要坚持依宪治国、依宪执政。
2.重点：进一步健全宪法实施和监督制度，充分发挥人大及常委会在宪法实施中的重要作用。
3.更需要：国家机关、各人民团体、企业事业单位、基层群众自治组织和社会组织的协同推进。
4.离不开：全体人民的共同努力。
三、精髓要义：“四个坚持”
1.坚持党的全面领导。
坚持党对一切工作的领导是新时代坚持和发展中国特色社会主义的第一方略。
2.坚持正确政治方向。
核心：坚定不移走中国特色社会主义政治发展道路。
坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一
3.坚持全面依法治国基本方略。
依法治国是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障，是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。
4.坚持以人民为中心，以人民为主体。
全面实施宪法最根本的目的是权为民所享、福为民所谋、法为民所用，最根本的途径是以人民代表大会制度保证人民当家作主。
1.要坚持宪法实施为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民，以人民的根本权益为出发点和落脚点；
2.要继续扩大人民民主，健全民主制度，丰富民主形式，拓宽民主渠道，使国家权力始终掌握在人民手中，体现人民意志，代表人民利益。
第三节 执法
一、概念
广义：是指一切执行法律、适用法律的活动，包括国家行政机关、司法机关和法律授权、委托的组织及其公职人员依照法定职权和程序贯彻实施法律的活动。
（一）狭义：是指国家行政机关和法律授权、委托的组织和及其公职人员在行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序贯彻实施法律的活动
（二）基本内容
1.行政执法活动的中心环节：组织实施法律
2.采取行政强制措施、排除执法过程中的阻力和违法法律、破坏法律秩序的行为
（三）显著特征
1.执法主体的特定性
2.执法内容的广泛性
3.执法行为的主动性
4.执法权行使的优益性
5.在某些特定法律关系中，执法活动的单方性，如行政处罚
二、原则
（一）合法性原则
1.执法主体必须在法律规定的职权范围内行使职权
2.执法内容必须根据法律的规定做出行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据，不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定
3.执法程序必须合法
4.执法主体违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权利与责任的统一，做到执法有保障，有权必有责，用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。
（二）合理性原则
1.执法主体在执法活动中遵守合理性原则，要平等对待行政相对人，要公平公正，不偏私，不歧视；
2.行使自由裁量权时，应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；
3.所采取的措施和手段应当必要适当；
4.可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。
（三）效率原则
1.比国家立法机关、司法机关更加强调效率
2.按照法定程序和法定时限执法，积极履行法定职责，提高办事效率
3.执法行为的准确，避免出现不适当、不合理的执法而影响执法效率。
三、严格规范公正文明执法
1.完善行政执法程序，规范执法自由裁量权，科学合理的制定裁量标准，准确把握适用裁量标准，确保处罚公平、裁量公平、执法规范，不断提升执法机关的执法公信力。
2.加强对行政执法的监督，全面落实行政执法责任制，坚决排除对执法活动的非法干预，坚决防止和克服地方保护主义和部门保护主义，坚持防止和克服执法工作中的利益驱动，坚决惩治腐败现象，实现执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法必追究，侵权须赔偿。
第四节 司法
一、概念
司法：是指国家司法机关依据法定职权和法定程序具体应用法律处理案件的专门活动。
特征（新增空白重点）
1.专属性
2.程序性
3.专业性
4.权威性
5.体系性
二、司法权的性质与司法规律
（一）司法权的性质
@习近平 “司法活动具有特殊的性质和规律，司法权是对案件事实和法律的判断权和裁决权。”
（二）司法规律
1.根本规律：司法权独立运行
审判权和检察权独立行使
2.基本规律
（1）权责统一
（2）权力制约
（3）公开公正
（4）尊重程序
（5）裁判终局
（6）法官中立（断案）
（7）律师自由（执业）
三、原则
（一）司法权依法独立行事原则
（二）司法平等原则
（三）司法责任原则
（四）司法公正原则
1.实体公正（结果公正）
2.程序公正（过程公正）
（五）政策指导原则
“以事实为根据，以法律为准绳”方针
事实：客观事实+推定事实
法律：法定权限、法定程序、法律规定及其相关因素
（六）司法为民原则（法通）
（七）以事实为依据，法律为准绳原则（法通）
①重证据，重调查研究，不轻信口供
②坚持维护社会主义法律的权威和尊严
③正确处理依法办事与坚持党的政策指导作用的关系
第五节 守法
一、概念
守法：是指国家机关、社会组织和公民个人依照宪法法律的规定行使权利（职权）和履行义务（职责）的活动。
守法主体具有广泛性。
守法范围具有多样性。
二、根据和理由（常见守法动机）
1.出于服从权威的习惯
2.出于对惩罚的畏惧
3.出于道德的考虑
4.出于社会压力
5.出于对于合法性的认识
6.出于个人利益的考虑
7.出于较高的法律意识
三、条件
（一）主观条件
1.守法主体的主观心理状态
2.守法主体的法律意识水平
3.其他：政治意识、法律观念、道德观念、文化教育程度等
（二）客观条件
1.法治状况
（1）立法
（2）执法
（3）司法
（4）法律监督
2.政治状况
3.经济状况
4.其他：民族传统、国际形势、科学技术的发展等
四、原则
（一）领导干部带头尊法守法
（二）全民自觉信法守法
（三）全社会协同推进学法用法
守法激励机制和普法宣传教育机制是全社会协同推进学法用法的核心机制。
实现全民守法，需要进一步加强并发挥各级党委和政府对普法工作的领导作用，充分发挥宣传、文化、教育部门和人民团体在普法教育中的职能作用。
法律不是僵死的教条，不是神坛上的经卷；守法不是对法条的熟诵，也不是对法典的供奉。法治社会的良好氛围在于学法、崇法、守法、用法的良性循环。学法是崇法的前提，崇法是守法的基础，用法是守法的升华。
法的实施
第一节 法的实施概述
一、释义
是指宪法法律规范的要求，通过执行、司法、守法、法律监督等各种形式在社会生活中得以运用、应用和实现的活动。
二、重大意义
三、基础与动力
（一）法律的人民性与法律实施
法律实施的根基在于人民的拥护和信赖。
（二）法律的公正性与法律实施
法律实施的前提是法律的公正性。
（三）法律的权威性与法律实施
法律的权威性是法律实施的根本保障。
法律权威性的重要标志和基本保障在于，法律是由国家强制力保证实施的
法律的权威性还来源于人民对法律的真心拥护和真诚信仰
维护法律尊严和权威的条件之一：树立司法尊严和权威
第二节 宪法的实施
一、全面实施宪法的重大意义
1.宪法实施决定着整个法律体系的实施。
2.宪法实施关系到全面依法治国的全局。
3.宪法实施影响着法治权威的树立。
二、首要任务：把宪法实施提高到一个新水平
1.首先：中国共产党要坚持依宪治国、依宪执政。
2.重点：进一步健全宪法实施和监督制度，充分发挥人大及常委会在宪法实施中的重要作用。
3.更需要：国家机关、各人民团体、企业事业单位、基层群众自治组织和社会组织的协同推进。
4.离不开：全体人民的共同努力。
三、精髓要义：“四个坚持”
1.坚持党的全面领导。
坚持党对一切工作的领导是新时代坚持和发展中国特色社会主义的第一方略。
2.坚持正确政治方向。
核心：坚定不移走中国特色社会主义政治发展道路。
坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一
3.坚持全面依法治国基本方略。
依法治国是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障，是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。
4.坚持以人民为中心，以人民为主体。
全面实施宪法最根本的目的是权为民所享、福为民所谋、法为民所用，最根本的途径是以人民代表大会制度保证人民当家作主。
1.要坚持宪法实施为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民，以人民的根本权益为出发点和落脚点；
2.要继续扩大人民民主，健全民主制度，丰富民主形式，拓宽民主渠道，使国家权力始终掌握在人民手中，体现人民意志，代表人民利益。
第三节 执法
一、概念
广义：是指一切执行法律、适用法律的活动，包括国家行政机关、司法机关和法律授权、委托的组织及其公职人员依照法定职权和程序贯彻实施法律的活动。
（一）狭义：是指国家行政机关和法律授权、委托的组织和及其公职人员在行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序贯彻实施法律的活动
（二）基本内容
1.行政执法活动的中心环节：组织实施法律
2.采取行政强制措施、排除执法过程中的阻力和违法法律、破坏法律秩序的行为
（三）显著特征
1.执法主体的特定性
2.执法内容的广泛性
3.执法行为的主动性
4.执法权行使的优益性
5.在某些特定法律关系中，执法活动的单方性，如行政处罚
二、原则
（一）合法性原则
1.执法主体必须在法律规定的职权范围内行使职权
2.执法内容必须根据法律的规定做出行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据，不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定
3.执法程序必须合法
4.执法主体违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权利与责任的统一，做到执法有保障，有权必有责，用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。
（二）合理性原则
1.执法主体在执法活动中遵守合理性原则，要平等对待行政相对人，要公平公正，不偏私，不歧视；
2.行使自由裁量权时，应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；
3.所采取的措施和手段应当必要适当；
4.可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。
（三）效率原则
1.比国家立法机关、司法机关更加强调效率
2.按照法定程序和法定时限执法，积极履行法定职责，提高办事效率
3.执法行为的准确，避免出现不适当、不合理的执法而影响执法效率。
三、严格规范公正文明执法
1.完善行政执法程序，规范执法自由裁量权，科学合理的制定裁量标准，准确把握适用裁量标准，确保处罚公平、裁量公平、执法规范，不断提升执法机关的执法公信力。
2.加强对行政执法的监督，全面落实行政执法责任制，坚决排除对执法活动的非法干预，坚决防止和克服地方保护主义和部门保护主义，坚持防止和克服执法工作中的利益驱动，坚决惩治腐败现象，实现执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法必追究，侵权须赔偿。
第四节 司法
一、概念
司法：是指国家司法机关依据法定职权和法定程序具体应用法律处理案件的专门活动。
特征（新增空白重点）
1.专属性
2.程序性
3.专业性
4.权威性
5.体系性
二、司法权的性质与司法规律
（一）司法权的性质
@习近平 “司法活动具有特殊的性质和规律，司法权是对案件事实和法律的判断权和裁决权。”
（二）司法规律
1.根本规律：司法权独立运行
审判权和检察权独立行使
2.基本规律
（1）权责统一
（2）权力制约
（3）公开公正
（4）尊重程序
（5）裁判终局
（6）法官中立（断案）
（7）律师自由（执业）
三、原则
（一）司法权依法独立行事原则
（二）司法平等原则
（三）司法责任原则
（四）司法公正原则
1.实体公正（结果公正）
2.程序公正（过程公正）
（五）政策指导原则
“以事实为根据，以法律为准绳”方针
事实：客观事实+推定事实
法律：法定权限、法定程序、法律规定及其相关因素
（六）司法为民原则（法通）
（七）以事实为依据，法律为准绳原则（法通）
①重证据，重调查研究，不轻信口供
②坚持维护社会主义法律的权威和尊严
③正确处理依法办事与坚持党的政策指导作用的关系
第五节 守法
一、概念
守法：是指国家机关、社会组织和公民个人依照宪法法律的规定行使权利（职权）和履行义务（职责）的活动。
守法主体具有广泛性。
守法范围具有多样性。
二、根据和理由（常见守法动机）
1.出于服从权威的习惯
2.出于对惩罚的畏惧
3.出于道德的考虑
4.出于社会压力
5.出于对于合法性的认识
6.出于个人利益的考虑
7.出于较高的法律意识
三、条件
（一）主观条件
1.守法主体的主观心理状态
2.守法主体的法律意识水平
3.其他：政治意识、法律观念、道德观念、文化教育程度等
（二）客观条件
1.法治状况
（1）立法
（2）执法
（3）司法
（4）法律监督
2.政治状况
3.经济状况
4.其他：民族传统、国际形势、科学技术的发展等
四、原则
（一）领导干部带头尊法守法
（二）全民自觉信法守法
（三）全社会协同推进学法用法
守法激励机制和普法宣传教育机制是全社会协同推进学法用法的核心机制。
实现全民守法，需要进一步加强并发挥各级党委和政府对普法工作的领导作用，充分发挥宣传、文化、教育部门和人民团体在普法教育中的职能作用。
法律不是僵死的教条，不是神坛上的经卷；守法不是对法条的熟诵，也不是对法典的供奉。法治社会的良好氛围在于学法、崇法、守法、用法的良性循环。学法是崇法的前提，崇法是守法的基础，用法是守法的升华。
第十七章 法律程序
第一节 法律程序概述
一、释义
法律程序是为做出法律性决定而预设的过程、方式和相互关系的系统。
1.法律上的意义
2.旨在做出法律性决定
3.通过不同法律主体的互动而形成的
4.法定时间和空间中展开
5.形式性和相对独立性
6.可以进行价值填充
二、对法律行为的调整方式
（一）分工：角色分配
（二）抑制：克服和防止行为的随意性
（三）导向：依一定指向和标准在时间上延续、空间上展开
（四）缓解：心理冲突、紧张气氛
1.避免发生激烈的外部对抗和冲突
2.隔离的法律空间
（五）感染：心态和情绪
第二节 正常法律程序
一、历史演进
二、构成要件
（一）程序的分化
1.时间维度：程序的阶段性划分
2.空间维度：程序的结构性安排
（二）对立面的设置
（三）程序中立☆
（四）自由平等且实质性的参与
（五）理性对话和交涉
（六）信息充分和对等
（七）公开
（八）及时性和终结性
三、价值
（一）权利平等的前提
（二）权力约束的机制
（三）解纷效率的保证
（四）权利实现的手段
1.法律程序是权利义务实现的合法方式和必要条件
2.法律程序通过对权力的约束和控制来保障人权
3.法律程序是纠纷解决的重要途径，正当法律程序对于权利又是一种有效而重要的补救手段
（五）法律权威的保障
（六）促进公民行为理性化，引导公民规范有序地参与政治生活、社会生活、法律生活，确保公民参与的民主化、法治化、程序化。
第三节 程序正义
一、兴起
亚里士多德：分配的正义和矫正的正义
罗尔斯：程序为倾向
萨默斯、马肖、贝勒斯
萨默斯：程序价值理论
马肖：尊严价值理论
贝勒斯：综合性程序价值理论
二、意涵
（一）程序价值的独立价值（与实体正义相对）
1.程序正义意味着程序除在形成实体结果方面具有工具性价值外,其自身还是一种具有独立价值的实体,具有独立的作为目的的内在价值,其意义丝毫不弱于实体正义。
2.程序正义不依赖于实体结果而存在,程序结果的公正不能证明程序本身的公正，程序本身是否公正直接取决于程序的内在品质；而实体正义不仅需仰赖程序正义实现,还应借助程序正义证成。
3.程序正义自身的内在价值标准包括但不限于参与、公开、平等、中立、理性、及时终结、人道性等,其终极意义的价值基础在于对人的尊严和道德主体地位的尊重。
4.程序正义与实体正义在很多情况下可以和谐一致,如:一个使信息充分对等、使当事人平等有效参与的程序,显然比只由决定者偏听偏信更有助于事实真相的发现裁判者不得与一方当事人单独接触,显然更易于增强裁判结果的公正性和认受度。但程序正义与实体正义也可能发生矛盾或冲突,其往往体现为形式理性与实质理性、过程取向与结果取向、手段正当与目标合理、自由与秩序、公正与效率、人权保障与真相査明等之间的价值冲突。
（二）程序正义在法治系统中的地位和功能
1.程序正义在许多方面体现法治的价值,应被更多关注和强调。英国从12世纪中叶以来就从程序出发来看待实体权利,奉行“程序优先于权利”的法律格言。程序正义应被更多关注和强调,这不只是对我国“重实体轻程序”传统和现实的反拨,还因为:
(1)尽管程序正义并不必然导致实体正义,却是大多情形下达致实体正义的途径,结果不只由过程生成、实现,还由过程证成。
(2)在实现实体正义所依据的客观真实无法直接有效获得、结果难以判别的情形下,程序正义的形式理性、功能自治、过程指向及其确定性、恒常性和可触及性,使其成为最可接近、坚守、触摸及易于达成共识的正义。
(3)程序正义在建立和维护法的确定性、安定性并经此为人们提供确切稳定的理性预期方面具有独特功能和意义,而提供确切稳定的理性预期是法治区别于其他治理方式的基本标志,也是对人作为理性主体拥有尊严和自主地位的最基本承认和尊重。可见程序正义的“尊严价值”不只体现为平等参与、信息对等、理性沟通、程序中立,更体现在其提供最基本的理性预期上面。
(4)法治根本上是对合法性、正当性的追问,在价值多元化的当今社会,选择成为生活主题而诉诸超验的终授性价值标准几无可能,而诉诸多元参与、平等对话、理性交涉和反思机制的程序正义“就一跃而成为价值的原点”,其作为获得初期共识的前提条件,成为立法、行政、司法及政治和共选择合法性、正当性的根据。
(5)程序正义可以体现实体性意义。
2.实体正义应在程序正义的框架下操作，且应经程序正义过程的过滤和补救。
3.人的主体性和尊严是实体正义和程序正义之上的终极判准。
法律程序
第一节 法律程序概述
一、释义
法律程序是为做出法律性决定而预设的过程、方式和相互关系的系统。
1.法律上的意义
2.旨在做出法律性决定
3.通过不同法律主体的互动而形成的
4.法定时间和空间中展开
5.形式性和相对独立性
6.可以进行价值填充
二、对法律行为的调整方式
（一）分工：角色分配
（二）抑制：克服和防止行为的随意性
（三）导向：依一定指向和标准在时间上延续、空间上展开
（四）缓解：心理冲突、紧张气氛
1.避免发生激烈的外部对抗和冲突
2.隔离的法律空间
（五）感染：心态和情绪
第二节 正常法律程序
一、历史演进
二、构成要件
（一）程序的分化
1.时间维度：程序的阶段性划分
2.空间维度：程序的结构性安排
（二）对立面的设置
（三）程序中立☆
（四）自由平等且实质性的参与
（五）理性对话和交涉
（六）信息充分和对等
（七）公开
（八）及时性和终结性
三、价值
（一）权利平等的前提
（二）权力约束的机制
（三）解纷效率的保证
（四）权利实现的手段
1.法律程序是权利义务实现的合法方式和必要条件
2.法律程序通过对权力的约束和控制来保障人权
3.法律程序是纠纷解决的重要途径，正当法律程序对于权利又是一种有效而重要的补救手段
（五）法律权威的保障
（六）促进公民行为理性化，引导公民规范有序地参与政治生活、社会生活、法律生活，确保公民参与的民主化、法治化、程序化。
第三节 程序正义
一、兴起
亚里士多德：分配的正义和矫正的正义
罗尔斯：程序为倾向
萨默斯、马肖、贝勒斯
萨默斯：程序价值理论
马肖：尊严价值理论
贝勒斯：综合性程序价值理论
二、意涵
（一）程序价值的独立价值（与实体正义相对）
1.程序正义意味着程序除在形成实体结果方面具有工具性价值外,其自身还是一种具有独立价值的实体,具有独立的作为目的的内在价值,其意义丝毫不弱于实体正义。
2.程序正义不依赖于实体结果而存在,程序结果的公正不能证明程序本身的公正，程序本身是否公正直接取决于程序的内在品质；而实体正义不仅需仰赖程序正义实现,还应借助程序正义证成。
3.程序正义自身的内在价值标准包括但不限于参与、公开、平等、中立、理性、及时终结、人道性等,其终极意义的价值基础在于对人的尊严和道德主体地位的尊重。
4.程序正义与实体正义在很多情况下可以和谐一致,如:一个使信息充分对等、使当事人平等有效参与的程序,显然比只由决定者偏听偏信更有助于事实真相的发现裁判者不得与一方当事人单独接触,显然更易于增强裁判结果的公正性和认受度。但程序正义与实体正义也可能发生矛盾或冲突,其往往体现为形式理性与实质理性、过程取向与结果取向、手段正当与目标合理、自由与秩序、公正与效率、人权保障与真相査明等之间的价值冲突。
（二）程序正义在法治系统中的地位和功能
1.程序正义在许多方面体现法治的价值,应被更多关注和强调。英国从12世纪中叶以来就从程序出发来看待实体权利,奉行“程序优先于权利”的法律格言。程序正义应被更多关注和强调,这不只是对我国“重实体轻程序”传统和现实的反拨,还因为:
(1)尽管程序正义并不必然导致实体正义,却是大多情形下达致实体正义的途径,结果不只由过程生成、实现,还由过程证成。
(2)在实现实体正义所依据的客观真实无法直接有效获得、结果难以判别的情形下,程序正义的形式理性、功能自治、过程指向及其确定性、恒常性和可触及性,使其成为最可接近、坚守、触摸及易于达成共识的正义。
(3)程序正义在建立和维护法的确定性、安定性并经此为人们提供确切稳定的理性预期方面具有独特功能和意义,而提供确切稳定的理性预期是法治区别于其他治理方式的基本标志,也是对人作为理性主体拥有尊严和自主地位的最基本承认和尊重。可见程序正义的“尊严价值”不只体现为平等参与、信息对等、理性沟通、程序中立,更体现在其提供最基本的理性预期上面。
(4)法治根本上是对合法性、正当性的追问,在价值多元化的当今社会,选择成为生活主题而诉诸超验的终授性价值标准几无可能,而诉诸多元参与、平等对话、理性交涉和反思机制的程序正义“就一跃而成为价值的原点”,其作为获得初期共识的前提条件,成为立法、行政、司法及政治和共选择合法性、正当性的根据。
(5)程序正义可以体现实体性意义。
2.实体正义应在程序正义的框架下操作，且应经程序正义过程的过滤和补救。
3.人的主体性和尊严是实体正义和程序正义之上的终极判准。
法律职业
第一节 法律职业概述
一、概念与特征
二、当代中国的法治职业共同体
第二节 法律职业制度
一、资格考试制度
律职业资格是指对从事法律这一职业所必备的学识、技术和能力的基本要求,一般通过资格考试后方能取得法律职业资格。
在我国,专门从事立法、执法、司法、法律服务和法律教育研究等工作的职业人员,必须具备法律职业资格。
担任法官、检察官、律师、公证员、法律顾问、法律类仲裁员及政府部门中从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决的人员,均应当取得国家统法律职业资格。
国家还鼓励从事法律法规起草的立法工作者、其他行政执法人员、法学教育与法学研究工作者等,参加国家统一法律职业资格考试,取得职业资格。
二、教育培训制度
三、保障制度
第三节 法律职业伦理与法律职业思维
一、法律职业伦理
(一)法官、检察官的职业伦理主要包括以下几个方面
1.爱岗尽业、尽职尽责。爱岗、敬业、尽责是最基本的职业精神。在司法领域,爱岗就是热爱人民司法事业,把维护社会公平当作最伟大的工作,把法官、检察官职业当作最神圣、最有价值的职业。
2.追求真理、追求公平。对于法官检察官来说,追求真理就是坚持以事实为根据。追求真理的过程是探知事实的过程,对事实的分析和认定直接决定着适用法律的最后结果,更是法律裁决取得合法性的基础3.忠实于法律,保证法律的有效实施。法官、检察官是宪法法律的执行者,也是宪法法律的守护者和捍卫者,必须始终忠实于宪法法律,忠实履行宪法法律赋予的职责,维护社会主义法制的尊严、统一和权威;必须严格遵守法定程序,坚持法律面前人人平等,做到执法必严、违法必究。
(二)律师职业伦理律师职业伦理的主要内容包括
1.对当事人而言,要勤奋工作,讲究效率,职业道德要求律师不得与当事人进行商业交易,不得利用(与此代理有关的)案情从事不利于当事人的活动:不得就所托事宜接受对方当事人报酬,或约定、要求利益等
2.对法官而言,尊重法官就是尊重法律,即使是在与法官的非职务性接触中,也应当如此,但应不卑不屈,具有自己的独立性和尊严。具体内容包括:不故意做虚假陈述;不向法庭提供已知是虚假的证据或授意提交虚假证据;不向法庭隐瞒有关重要事实等。
3.对同行而言,不做任何有损于律师职业的事情;尊重同行;必须以正派、正直的和认真的态度处理好与同行的关系,应当公平地对待对方律师,不得非法阻止对方取得证据:不以不正当方法招俫业务等。
4.律师的其他职业伦理,包括:不得通过给予他人有价物品的方式推销其法律服务:如果律师知道法官有违背职业道德的行为,应当向有权机关报告;不得从“以介绍案件为业者”手中接受委托等。
二、法律职业语言与知识
三、法律职业思维
1.运用法律术语进行观察、思考和判断,对术语概念采取法律方法进行解释和推理。
2.通过程序进行思考。法律人总是以程序为优先,在程序内进行思考和判断。程序的设置是为了排斥权力的任意性,从而促进理性选择,形成公正、客观、稳妥的结论。
3.以权利为中心进行思考。法律施行时,总是以权利和权利保障为主桌,以法定的权利作为诉讼请求的依据,因此民事或行政市判均以请求权作为思维的逻辑起点。
4.遵循向过去看的习惯,表现得较为稳妥,甚至保守。法官对待法律与事实的态度,只承认既定的规则和过去的事实。判例法国家逆循先例原则被视为尊重传统、传承经验的好的方式。
5.注重缜密的逻辑,道慎地对待情感因素。法律人强调推理的逻辑性,使当事者和全社会看到这个结论是出自理性的,即具有了说服力。虽然法律思维并不绝对排斥情感因素,但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动,而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动,因此法律思维首先是服从规则而不是听从情感。
6.法律思维追求程序中的“真”,而不是科学意义上的“真”。法律意义上的真实或真相其实只是程序意义上的,即法律上的真实和真相并不是现实中的真实和真相,它们之间可能存在较大距离。
7.判断结论总是非此即彼。例如,法官的判决总会伤害一方而有利于另一方。“法律无法以一种完美无缺的公平方法来适用于一切情况",司法必须对许多不允许妥协的同题作出“一刀切”的决定,所以法律职业思维的结论总是非此即彼、黑白分明的。
第十九章 法律方法
第一节 法律方法概述
一、概念
法律方法：法律职业者认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法，&，是指法律人为寻求法律问题的正确答案而使用的专门方法。
二、三层次
1.法律思维方式或法律思维原则
从法律角度思考、分析和解决法律问题的原则或规律。
2.基本法律方法
法律解释
法律推理
填补漏洞
认定事实
价值衡量
3.具体法律方法
文义解释
类比推理
演绎推理
三、基本特征
（一）法律方法是法律人思考和解决问题的职业方法
1.每个参照系内部都有许多概念
2.参照系在观察问题的范围上是有取向的
3.参照系规定了人们的推理、论证方法
（二）法律方法是根据法律理念、原则和规则思考和解决问题的方法。
（三）法律方法以司法实践问题为导向。
1.目的指向是一种实践指向
2.运用主体是法律实践的主体
3.评价标准是实践标准
第二节 法律发现
一、概念
（一）与“法律创制”
创制：人为创制，理想的法律体系和制度可以凭借立法者的理性建构、推导出来
发现：既存法律予以整理、记录和表达
（二）与“法律适用”
适用：应用作为研究重点
发现：重视法律推理大前提的建构阶段
（三）与“法律论证”
发现：法官实际上是如何得到一个判决结果的
论证：法官如何公开地证明该判决是正当的
二、特点
（一）只能在法律渊源内进行
（二）不能脱离整体法律秩序
三、途径
（一）法律识别
1.法律意义识别
2.部门法识别
3.法律关系类型识别
（二）法律规范选择
规则先于原则
上位法先于下位法
特别法先于一般法
程序法先于实体法
第三节 法律解释→官方解释或有权(有效)解释
一、概念
法律解释：通过对法律法等法律文件或其部分条文、概念、术语的说明,揭示其中表达的立法者的意志和法的精神,进一步明确法定权利和义务及其界限或补充现行法的规定的一种国家活动,是立法的继续。
（一）法律解释的必要性
1.法律解释是法律实施的前提，又是法律发展的重要方法。
2.法律具有相对的稳定性。只有具有稳定性,法律オ具有权威性。
3.法律只有经过不断的解释，才能趋于完善。
（二）我国法律解释权限的划分
1.立法解释。
从狭义上说,立法解释专指国家立法机关对法律所作的解释;
从广义上说,则泛指所有依法有权制定法律、法规的国家机关或其授权机关,对自己制定的法律、法规进行的解释。
主体
(1)全国人大常委会对宪法的解释以及对法律的规定需要进一步明确具体含义或法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的解释;
(2)国务院及其主管部门对自己制定的需要进一步明确界限或作补充规定的行政法规、规章的解释;
(3)省、自治区、直辖市和其他有权制定地方性法规的地方人大常委会对自己制定的需要进一步明确界限或作补充规定的地方性法规的解释。
阶段
（1）事前解释一般是指为预防法律、法规在实施时发生疑问而预先在法律、法规中对有关条款和概念术语加以解释
（2）事后解释是指法律、法规在实施中发生疑问时,由制定法律、法规的机关进行的解释。
2.行政解释。
行政解释是指国家行政机关在依法行使职权时,对有关法律、法规如何具体应用问题所作的解释。
（1）国务院及其主管部门对不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题所作的解释。这种解释,实践中一般体现在他们所制定的对有关法律的实施细则中。
（2）省、自治区、直辖市人民政府主管部门对地方性法规如何具体应用的问题所作的解释。当然,这种解释仅在所辖地区内发生效力。
3.司法解释。
司法解释是指国家最高司法机关在适用法律、法规的过程中,对如何具体应用法律、法规的问題所作的解释。
（1）审判解释：即最高人民法院对审判工作中如何具体应用法律的问题所作的解释;
（2）检察解释：即最高人民检察院对检察工作中如具体应用法律的问题所作的解释;
（3）审判、检察联合解释：即最高人民法院和最高人民检察院对具体应用法律的问题所作的联合解释。
二、原则
（一）合法性原则
（二）合理性原则
1.符合社会公理，社会主义核心价值观
2.不得违背公序良俗，（法、理、情一致）
3.顺应客观规律和社会发展趋势
4.以党和国家政策为指导，发挥中国特色社会主义法治的优势
（三）法制统一原则
1.对法律概念、术语、条款、规范的解释，必须符合相应法律部门和整个法律体系的指导思想和原则，有助于维护法律体系整体内在的统一性；
2.遵循宪法法律规定的效力位阶，维护我国法律解释的现有体制；
3.在技术上和方法上保持统一（如语言、体例上统一）
（四）历史与现实相统一的原则
（五）国内法与国际法相协调原则
三、方法
（一）一般解释方法（常规解释方法）
1.语法解释（文法、文义、文理）
2.逻辑解释（体系、系统）
3.历史解释
4.目的解释
5.当然解释
（二）特殊解释方法（非常规解释方法、自由解释方法）
扩张解释
限缩解释
第四节 法律推理
一、概念
二、形式推理
演绎推理：一般→特殊
归纳推理：特殊→一般
类比推理：类推适用、比照适用
三、辩证推理
无明文规定，存在两种对立的理由
有规定，但过于笼统、模糊，存在两种对立理由
有规定，但本身矛盾、对立
有规定，新情况，明显不合理（合法与合理的冲突）
四、权利推理
权利发现或权利体系扩充
自由推定：法不禁止即自由
保护社会弱者原则
无罪推定
第五节 法律论证
一、概念
二、方法
（一）“正确”的标准
民主制度：达成共识
（二）达致“正确”的方式
理性论辩的程序
（三）达致“正确”所需遵循的论证规则
一般规则
1.每个论证参与者都享有平等的发言权，都可以参加论证，提出自己的主张
2.任何人只能主张自己相信的东西，任何人都不得自我矛盾
3.任何人都可以质疑任何主张，被质疑的一方有义务直接回答相关质疑，并且能够从该普遍性规范中合理地推导出该法律判断
4.主张必须以已经生效的法律规则为依据，依据法律原则提出自己的主张时，则必须确切地证明没有相应的法律规则存在并证明该法律原则存在的真实性、中立性和不偏不倚
特殊规则
1.法庭辩论
法庭上，法官不得发表有利于某一方的诱导性言论，原被告双方享有平等地发表意见和质疑对方意见的权利
原告方必须围绕案件直接陈述自己的主张，依据法律提出证据
被告方必须回应且必须直接回应原告方的主张
任何人均不得使用夸张或煽情的方式陈述自己的意见和主张
权利主张必须依据法律提出，任何人不得在法庭上借用公共舆论、领导意见、公共政策、道德、宗教教义支持自己的主张，从而给对方及法庭施加压力
必须区别法律规则的文字含义和对法律规则的解释，任何对法律规则的解释性言论，当对方需要时，必须就其中所涉及的概念进行说明和论证，直到对方不再有疑问
2.司法决定
3点P303
3.司法决定文字表达
六点 P303
第六节 司法数据处理
一、概念
二、原则、规则和方法
1.推理有效原则
保真
必然
普遍
简单
2.法官主体原则
3.司法论辩原则
4.不可盲目依赖技术
法律方法
第一节 法律方法概述
一、概念
法律方法：法律职业者认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法，&，是指法律人为寻求法律问题的正确答案而使用的专门方法。
二、三层次
1.法律思维方式或法律思维原则
从法律角度思考、分析和解决法律问题的原则或规律。
2.基本法律方法
法律解释
法律推理
填补漏洞
认定事实
价值衡量
3.具体法律方法
文义解释
类比推理
演绎推理
三、基本特征
（一）法律方法是法律人思考和解决问题的职业方法
1.每个参照系内部都有许多概念
2.参照系在观察问题的范围上是有取向的
3.参照系规定了人们的推理、论证方法
（二）法律方法是根据法律理念、原则和规则思考和解决问题的方法。
（三）法律方法以司法实践问题为导向。
1.目的指向是一种实践指向
2.运用主体是法律实践的主体
3.评价标准是实践标准
第二节 法律发现
一、概念
（一）与“法律创制”
创制：人为创制，理想的法律体系和制度可以凭借立法者的理性建构、推导出来
发现：既存法律予以整理、记录和表达
（二）与“法律适用”
适用：应用作为研究重点
发现：重视法律推理大前提的建构阶段
（三）与“法律论证”
发现：法官实际上是如何得到一个判决结果的
论证：法官如何公开地证明该判决是正当的
二、特点
（一）只能在法律渊源内进行
（二）不能脱离整体法律秩序
三、途径
（一）法律识别
1.法律意义识别
2.部门法识别
3.法律关系类型识别
（二）法律规范选择
规则先于原则
上位法先于下位法
特别法先于一般法
程序法先于实体法
第三节 法律解释→官方解释或有权(有效)解释
一、概念
法律解释：通过对法律法等法律文件或其部分条文、概念、术语的说明,揭示其中表达的立法者的意志和法的精神,进一步明确法定权利和义务及其界限或补充现行法的规定的一种国家活动,是立法的继续。
（一）法律解释的必要性
1.法律解释是法律实施的前提，又是法律发展的重要方法。
2.法律具有相对的稳定性。只有具有稳定性,法律オ具有权威性。
3.法律只有经过不断的解释，才能趋于完善。
（二）我国法律解释权限的划分
1.立法解释。
从狭义上说,立法解释专指国家立法机关对法律所作的解释;
从广义上说,则泛指所有依法有权制定法律、法规的国家机关或其授权机关,对自己制定的法律、法规进行的解释。
主体
(1)全国人大常委会对宪法的解释以及对法律的规定需要进一步明确具体含义或法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的解释;
(2)国务院及其主管部门对自己制定的需要进一步明确界限或作补充规定的行政法规、规章的解释;
(3)省、自治区、直辖市和其他有权制定地方性法规的地方人大常委会对自己制定的需要进一步明确界限或作补充规定的地方性法规的解释。
阶段
（1）事前解释一般是指为预防法律、法规在实施时发生疑问而预先在法律、法规中对有关条款和概念术语加以解释
（2）事后解释是指法律、法规在实施中发生疑问时,由制定法律、法规的机关进行的解释。
2.行政解释。
行政解释是指国家行政机关在依法行使职权时,对有关法律、法规如何具体应用问题所作的解释。
（1）国务院及其主管部门对不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题所作的解释。这种解释,实践中一般体现在他们所制定的对有关法律的实施细则中。
（2）省、自治区、直辖市人民政府主管部门对地方性法规如何具体应用的问题所作的解释。当然,这种解释仅在所辖地区内发生效力。
3.司法解释。
司法解释是指国家最高司法机关在适用法律、法规的过程中,对如何具体应用法律、法规的问題所作的解释。
（1）审判解释：即最高人民法院对审判工作中如何具体应用法律的问题所作的解释;
（2）检察解释：即最高人民检察院对检察工作中如具体应用法律的问题所作的解释;
（3）审判、检察联合解释：即最高人民法院和最高人民检察院对具体应用法律的问题所作的联合解释。
二、原则
（一）合法性原则
（二）合理性原则
1.符合社会公理，社会主义核心价值观
2.不得违背公序良俗，（法、理、情一致）
3.顺应客观规律和社会发展趋势
4.以党和国家政策为指导，发挥中国特色社会主义法治的优势
（三）法制统一原则
1.对法律概念、术语、条款、规范的解释，必须符合相应法律部门和整个法律体系的指导思想和原则，有助于维护法律体系整体内在的统一性；
2.遵循宪法法律规定的效力位阶，维护我国法律解释的现有体制；
3.在技术上和方法上保持统一（如语言、体例上统一）
（四）历史与现实相统一的原则
（五）国内法与国际法相协调原则
三、方法
（一）一般解释方法（常规解释方法）
1.语法解释（文法、文义、文理）
2.逻辑解释（体系、系统）
3.历史解释
4.目的解释
5.当然解释
（二）特殊解释方法（非常规解释方法、自由解释方法）
扩张解释
限缩解释
第四节 法律推理
一、概念
二、形式推理
演绎推理：一般→特殊
归纳推理：特殊→一般
类比推理：类推适用、比照适用
三、辩证推理
无明文规定，存在两种对立的理由
有规定，但过于笼统、模糊，存在两种对立理由
有规定，但本身矛盾、对立
有规定，新情况，明显不合理（合法与合理的冲突）
四、权利推理
权利发现或权利体系扩充
自由推定：法不禁止即自由
保护社会弱者原则
无罪推定
第五节 法律论证
一、概念
二、方法
（一）“正确”的标准
民主制度：达成共识
（二）达致“正确”的方式
理性论辩的程序
（三）达致“正确”所需遵循的论证规则
一般规则
1.每个论证参与者都享有平等的发言权，都可以参加论证，提出自己的主张
2.任何人只能主张自己相信的东西，任何人都不得自我矛盾
3.任何人都可以质疑任何主张，被质疑的一方有义务直接回答相关质疑，并且能够从该普遍性规范中合理地推导出该法律判断
4.主张必须以已经生效的法律规则为依据，依据法律原则提出自己的主张时，则必须确切地证明没有相应的法律规则存在并证明该法律原则存在的真实性、中立性和不偏不倚
特殊规则
1.法庭辩论
法庭上，法官不得发表有利于某一方的诱导性言论，原被告双方享有平等地发表意见和质疑对方意见的权利
原告方必须围绕案件直接陈述自己的主张，依据法律提出证据
被告方必须回应且必须直接回应原告方的主张
任何人均不得使用夸张或煽情的方式陈述自己的意见和主张
权利主张必须依据法律提出，任何人不得在法庭上借用公共舆论、领导意见、公共政策、道德、宗教教义支持自己的主张，从而给对方及法庭施加压力
必须区别法律规则的文字含义和对法律规则的解释，任何对法律规则的解释性言论，当对方需要时，必须就其中所涉及的概念进行说明和论证，直到对方不再有疑问
2.司法决定
3点P303
3.司法决定文字表达
六点 P303
第六节 司法数据处理
一、概念
二、原则、规则和方法
1.推理有效原则
保真
必然
普遍
简单
2.法官主体原则
3.司法论辩原则
4.不可盲目依赖技术
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