司法考试行政法讲义（一）思维导图

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2023-03-16

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司法考试行政法讲义(一)

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思维导图大纲

一、行政主体体的概念

司法考试之行政主体，首先需要把握的是行政主体的概念。在我们日常生活中，经常听说的是行政机关、行政组织，以前行政法学采用的也是行政机关、行政组织的概念。但近几年，行政法学开始用行政主体概念取代了行政机关、行政组织的提法。为什么要取代呢?行政主体是抽象的概念，你可能不知道具体所指，说行政机关、行政组织很具体，大家都知其所指。其实，采用抽象的行政主体概念，来取代具体的行政机关、行政组织的提法，是基于实践的需要。在行政诉讼实践中，曾经发生过这样一个案例，表明用行政主体取代行政机关、行政组织的必要性。陕西勉县新铺乡工商所接到药店收购药材的人的举报，有药贩来推销药材--红参，怀疑其是假红参，即向工商所举报。工商所将该药贩找来，将其所贩卖的药材扣押，要求其回去提供药材购进的合法证明，结果，药贩走后一去不复返。工商所将药材扣押一段时间后，见药贩不回，便将所扣押药材卖了，所得货款一半入账，一半几个干部私下就给分了。无巧不成书，恰巧赶上年底陕西勉县人大组织药品管理部门检查药品管理法实施情况，发现市场上有假红参出售，寻根溯源，得知该药材为工商所所卖，鉴于工商所销售假药，违反了药品管理法，药品管理机关对工商所作出处罚，一是罚款，二是没收违法所得。工商所对处罚不服，以药品管理机关为被告提起行政诉讼。法院收到该案件后，有两种不同意见：一种意见认为行政处罚属于行政诉讼受案范围，法院应该受理;另一种意见认为，此案是行政机关告行政机关，而行政诉讼法规定公民、法人、其他组织作为行政诉讼的原告，行政机关只能作被告，不能作原告，因此，人民法院不应受理此案。对于这个案件的解释就必须引进行政主体，从法律上讲，行政机关具有双重身份，民事主体和行政主体，在大多数场合下，行政机关是以行政职权的享有者的行政主体身份出现，实施行政活动，但也不排除行政机关在某些场合是以民事主体的身份出现，如到商店购买办公用品、租借办公用房等。在本案中，工商所即是以民事主体身份出现的，因为它从事的是一种民事买卖活动，而药品管理机关是以行政主体的身份出现的，因为它运用的是行政职权--处罚权。作为民事买卖活动，要接受有关行政机关的管理，药品管理机关完全有权对工商所的民事买卖活动进行处理，而作为民事主体的工商所，也当然有权对处罚不服而提起行政诉讼。因此，本案如果从主体角度进行分析，勉县法院第二种观点显然是不成立的，也正是这一个案例，提醒我们在行政法当中对行政机关、行政组织的研究应当从行政主体角度切入。那么，什么是行政主体呢?

行政主体是指享有行政职权，能以自己的名义行使国家行政职权，作出影响行政相对人权利义务的行政行为，并能由其本身对外承担行政法律责任的组织。行政法首要的问题是谁有资格进行管理，即有管理者主体资格。对于行政主体的概念没有必要死记硬背，关键是要把握它的几个要素。这些要素是我们判断一个组织是不是行政主体的几个标准。

第一个要素是作为行政主体必须享有行政职权。一个组织是否行政主体，首先看它是否享有行政职权。国家立法机关、司法机关不是行政主体，因为它不享有行政职权。行政机关之所以成为行政主体，主要是因为它享有行政职权。既然作为行政主体关键是看是否有行政职权，行政主体也就不限于行政机关，某些社会组织如果法律法规授予它行政职权，它也会因这种授权而取得行政主体地位。前段时间，在北京掀起了一股告学校热，北京科技大学学生状告北京科技大学、北京大学博士生状告北京大学，北京科技大学和北京大学都是作为行政诉讼的被告，原因就在于它所作出的行为都是行使国家法律法规授予它的行政职权，因而，是作为行政诉讼的被告。所以，我们判断一个组织是不是行政主体，首先看的不是它是否行政机关，而是它是否享有行政职权。

第二个要素就是必须要能够以自己的名义实施活动。在实际的行政活动中，由于行政机关、行政组织是非常庞大复杂的组织系统，到底谁具有主体资格，要看谁能以自己的名义实施行为，比如说，县公安局是县政府的组成部门，县公安局内部又设有治安科、刑侦科、法制科，治安管理处罚一般是由治安科作出，但是对此处罚不服，应该以县公安局为被告，因为治安科是县公安局的内部组成机构，它是以县公安局的名义作出的处罚。县公安局虽然是县政府的组成机构，但县公安局在法律上是能够以自己的名义作出治安管理处罚的，因而，不能以县政府作为被告，而应以县公安局作为被告。因此，面对层级隶属的庞大的复杂的行政组织系统，我们要确定行政主体就必须看谁在法律上能以自己的名义作出行政行为，谁就具有行政主体资格。所谓以自己的名义，说句通俗话，就是作出一个决定，签你的名，盖你的章，从法律上讲，就是能够依照自己的意志，独立地作出一个决定。我不用向别人请示，也不用获得其他机关批准，可以独立作出。当然，这里的能够以自己的名义作出决定是指法律上具有这种行为能力，而不是事实上以谁的名义。

第三个要素是作为行政主体必须是能够承担实施行政活动所产生的责任的组织。在实际行政活动中，经常有某些组织虽然在实施行政活动，但是最后责任并不由它承担，比如说治安联防队，它的职责是维持某一地方的社会治安，在履行这一职责的过程中，它虽然享有职权，实施活动，但最后不是由它来承担责任，而是由委托它的公安局，因为它与公安局之间存在着委托关系。按照委托关系原理，受托者必须要以委托者的名义实施活动，最后的责任要由委托者承担。治安联防队就不是行政主体。

以上就是我们要把握的三个要素，这三个要素也是我们判断一个组织是否是行政主体的三个标准，简单地归纳，所谓行政主体，就是行政职权的享有者，行政活动的实施者，行政责任的承担者，三者合一，就是行政主体。

下面我们可以用行政主体概念和我们通常所说的行政机关作一些比较。通过二者的比较，更丰富我们对行政主体概念的理解。行政机关与行政主体之间至少有以下三点区别：第一，并非所有的行政机关都能成为行政主体。成为行政主体的主要是行政机关，但并非所有的行政机关都能成为行政主体。比如说，国务院原来有一个行政机关叫电子工业振兴办，它是行政机关，但却不具有行政主体资格。电子工业振兴和成立涉及到若干行政机关，财政部要出钱，因为电子工业振兴需要资金的支持，国家科委要立项，因为没有科研上的重大突破，很难振兴电子工业，原来的电子工业部，现在的信息产业部要主抓，单纯依靠哪一个部门，都无法振兴电子工业。为此，国务院专门成立了电子工业振兴办，这样一个协调性机关，它并不具有对外可以行使的职权，只具有内部协调的功能。因而，它不是行政主体，或者说不具有行政主体资格。

第二，并非行政机关在所有场合都以行政主体的身份出现。前面我们讲过，行政机关在法律上具有双重身份，即行政主体和民事主体，在大多数场合下，行政机关是以行政主体的身份出现，但也不排除行政机关可以从事民事买卖活动，如购买办公用品，在这种活动中，它是以民事主体的身份出现。以不同的身份出现，应遵守不同的行为规则，必须区分这两种身份，行政法所关注的是行政机关的行政主体资格。

第三，成为行政主体的并不限于行政机关。前面所讲过的北京大学作为行政诉讼的被告，它为什么能坐在行政诉讼的被告席上呢?因为它在行政法上具有行政主体的地位。学校在编制管理属于事业单位，并不是行政机关，但它可能因法律法规的授权而成为行政主体，类似的还有企业、社会团体等组织，它们虽然也不是行政机关，但并不排除它们可能成为行政主体。所以，成为行政主体并不限于行政机关。

二、行政主体的种类

但是，行政主体毕竟是一个抽象的概念，下面我们要用这种抽象的概念回到实际的行政组织以及实际的行政活动中，来看一看到底有哪些行政主体，这就是行政主体的种类。行政主体主要有两类：行政机关与法律法规授权的组织。

对行政主体的认定，需要注意区别以下几个概念：

一是行政机关与行政机构。行政机关是指依宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家行政职权的国家机关。具体包括国务院、地方各级人民政府、各部委、直属机构、国家局以及地方各级政府的工作部门，还有派出机关等，他们在行政法上都具有行政主体地位。行政机构则是行政机关的内部组成机构，包括有内设机构、新组建的机构和派出机构等，作为一个行政机关的内部机构，他们在行政法上不具有行政主体地位。

二是授权与委托。通常情况下，行政机关的内部机构之所以不具有行政主体地位，因为其是接受行政机关的委托。但并不排除行政机关的内部机构可能具有行政主体资格，这就是法律法规的授权。授权与委托的区别在于：(1)职权来源不同，授权的情况下，职权来源于法律法规的授予，而委托的情况下，职权则来自于行政机关的委托决定或命令;(2)职权的性质不同，授权所获得的权力具有可以独立行使的性质，而委托所获得的职权不能独立行使;(3)责任承担不同，既然授权所获得的职权在性质上可以独立行使，则其行为的责任应由接受授权的组织承担，而委托所获得的职权不能独立行使，则其行为的责任就应当由委托者承担。

正因为授权与委托有上述区别，所以其他非国家行政机关的组织经法律、法规授权也可以行使一定的行政职权，与行政机关一样也具有行政主体的地位。行政机关委托行使一定行政职权的组织本身不具有行政主体的地位，其行使行政职权的行为责任归属于委托的行政机关，委托行政机关是相应行政行为的主体。

三是所谓以自己的名义，能否以自己的名义是判断一个组织是否具有行政主体资格的重要标准，但以自己的名义是指法律上具有这种能力，而不是形式上以自己的名义。授权实际上意味着赋予这种能力，可以自己的名义作出具体行政行为，因而其具有行政主体资格，而委托关系中，受托者必须以委托者的名义，因而受托者不具有行政主体资格。

第二部分：行政行为

行政行为部分的内容很多，但主要把握的问题有以下几个：行政行为的概念、与行政诉讼相关的行政行为、行政立法和行政处罚。

一、行政行为的概念

关于行政行为，首先要明确的是行政行为的概念，因为行政机关的活动是由多种性质不同的活动组成，行政行为只是其中一部分，这部分才可能引起行政诉讼的后果，至于其他性质的活动，如民事行为，它是和民事诉讼有关。在司法考试中，明确行政行为的概念甚至是一个前提性问题，我国行政诉讼范围的确定是以行政行为为前提。因而，就有必要明确行政机关的活动中，哪些是行政行为。

通常行政行为是指行政主体实施的产生法律效力的行为。这种行为是行政主体所有行为中的一个部分，而不是全部。行政行为应当具备以下要件才能成立：(1)主体要件。行政行为必然是行政主体的行为。行政主体包括行政机关以及法律法规授权的组织(2)职权要件。行政行为是行政主体行使行政职权的行为。行政职权是行政行为的核心要素。如果具备行政主体资格，但是没有行使行政职权，也不是行政行为。例如行政机关购买办公大楼的行为是民事行为，而不是行政行为。(3)法律要件。行政行为是产生一定法律后果的行为。这种法律后果主要表现为行政行为对于相对人的权利义务发生影响。如行政许可赋予相对人某种资格、行政处罚剥夺相对人的权利等。

明确了行政行为的概念，下面我们就需要回到实践中来看一看，根据上面所讲的三个要件，行政机关的哪些活动属于行政行为。首先以主体作标准，行政机关的全部活动可以分为：具有行政主体资格的行政机关所为的行为和不具有行政主体资格的行政机关所为的行为。行政行为就是指那些具备行政主体资格的行政机关所为的行为。如果以主体作标准，恐怕我们还要加上一块，就是法律法规授权的组织所为的行为。它们虽然不是行政机关，但具有行政主体资格，因而所为的行为可能是行政行为。第二以职权作标准，可以把行政机关的活动一分为二。一部分是包含着行政职权运用的行为，一部分是不包含着行政职权运用的行为。如民事行为，行政机关到商店购买办公用品、租借办公用房，这种活动不能动用行政职权，必须按照民事的等价有偿规则实施。第三以法律作标准，行政机关的全部活动可以分为具有行政法意义的行为和不具有行政法意义的行为。如事实行为，中央气象局的气象台每天向全国广播天气预报，它是一种事实行为，只不过是将一天的天气变化、气温高低、风力大小陈述于你，哪一个公民的权利、义务也不会因为这种行为受到影响，它只告诉你一个客观事实，并不具有法律意义。通过上述三个要素，我们对全部行政机关的活动进行分解，就可以知道哪些是行政行为。

二、行政行为的分类

尽管我们作了种种排除，在行政机关的活动中区分出非行政行为，但所剩这部分行政行为，内容仍然非常复杂，我们要进一步地加以区分，就是行政行为的分类。行政行为的分类很多，但我们着重要掌握的是几种具有实际意义的分类。

(一)抽象行政行为和具体行政行为

抽象行政行为一般在两种意义上使用。一是静态意义上的抽象行政行为，指行政机关制订的具有普遍约束力的规范性文件，例如国务院的行政法规;二是动态的抽象行政行为，指行政机关制订具有普遍约束力的规范性文件的活动，例如国务院制订行政法规的行为。一般情况下这两种意义上的含义是通用的，不予以区别。具体行政行为是指行政主体针对特定的对象，就特定的事项作出的处理决定。具体行政行为与抽象行政行为相比，具有特定性和直接性，对于特定对象的权利义务直接发生影响;并且调整对象是特定的对象。例如行政处罚、行政许可、行政强制执行等属于具体行政行为。

(二)羁束行政行为和自由裁量行政行为

根据法律规定的行政主体的权限范围不同，可以将行政行为分为羁束行为与自由裁量行为。羁束行政行为是指法律明确规定了行政行为的范围、条件、形式、程序等，行政机关没有自由选择的余地而作出的行政行为。自由裁量行政行为是指法律仅仅规定行政行为的范围、条件、幅度和种类等等，由行政机关根据实际情况决定如何适用法律而作出的行政行为。?此种分类的意义首先在于行政机关是否有自由裁量权，对其实施行政行为时要求不同，羁束行为只能严格依照法律;而自由裁量行为则可以根据实际情况，在法定幅度和范围内自由决定的权利;其次，在行政诉讼中司法审查的程度不同，行政诉讼审查行政行为的合法性，只有在行政处罚显失公正时，才成为司法审查的情况;第三，行政赔偿的范围。在行政赔偿中适用违法赔偿原则，羁束行为违法造成的损失应当予以赔偿;自由裁量行为无法审查其合理性，即使造成损失，国家也不承担赔偿责任。

(三)应申请的行为和依职权的行为

根据行政主体行使职权的前提条件不同，可以将行政行为分为应申请的行政行为和依职权的行政行为。应申请的行为是行政机关以相对人的申请为前提条件，行使行政权力而作出的行政行为。没有相对人的申请，行政机关不能主动为之。如行政许可。依职权的行政行为是行政机关主动行使行政权力而作出的行政行为，不需要有相对人的申请启动行政程序，而是行政机关根据自己的判断主动行使权力。行政行为大多都是依职权的行为，如行政处罚等。此种分类的意义：首先，依职权的行政行为与应申请的行政行为的开始程序不同;其次，依职权的行为和应申请的行为在行政程序中举证责任的分配不同，依职权行政行为一般由机关主动调查证据，因此由行政机关承担举证责任;但应申请的行政行为，行政机关审查相对人提供的证据是否充分，一般由相对人承担举证责任。

(四)单方行政行为和双方行政行为。按照行政行为能否因为行政机关单方意思表示发生效力为标准，可将其分为单方行政行为和双方行政行为。单方行政行为是指行政机关单方意思表示就能够产生法律效力，具有强制力、确定力和拘束力。大部分行政行为都是单方行政行为，例如行政许可、行政强制执行、行政处罚等。双方行政行为是指必须经过行政主体和行政相对人双方意思表示一致才能成立的行为。其主要表现形式是行政合同。

(五)要式行政行为和非要式行政行为。按照是否必须具备法定的形式为标准，行政行为可分为要式行政行为和非要式行政行为。要式行政行为是指法律、法规规定必须具备某种方式或形式才能产生法律效力的行政行为，如行政许可必须以颁发许可证和执照的方式表现出来，才能具备许可的效力。非要式行政行为是指法律没有明确行政行为的具体形式，行政机关根据实际需要作出的行政行为。非要式行政行为在行政法上表现的情况不多，一般出现在法律授予行政机关行使紧急权力的情况，如行政机关紧急封锁、戒严、交通管制等。只要能够向相对人表达这样的意思，无论通过何种形式表现出来，都具有法律效力。

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