司法考试行政法讲义（九）思维导图

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2023-03-16

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思维导图大纲

(四)国家不予刑事赔偿的情形

国家赔偿范围的确定还涉及到国家不予赔偿的情况。在国家赔偿制度中，由于某种原因，损害虽然存在，但国家并不承担赔偿责任。在国家赔偿法中，行政赔偿和刑事损害赔偿中国家不承担赔偿责任的情况虽然是分列的，但二者之间还是存在着某种联系。故我们将其放在一起进行分析。

1、因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的。司法机关的错误羁押、错判行为对公民人身权造成损害完全是由于公民自己故意伪供和故意伪证所致，司法机关没有过错，没有违法可言，国家免除刑事赔偿责任。把握本项必须注意的有两点：一必须是公民自己的行为，如果是他人的虚伪陈述，不属于此种情况;二必须是故意行为，如果是由于国家机关刑讯逼供所导致的虚伪供述，也同样不属于此种情况，不能免除国家的赔偿责任。

2、依照刑法第17条、第18条规定不负刑事责任的人被羁押的。不负刑事责任的人主要是指因为年龄，如未成年人，或因为精神状态，如精神病患者，其行为虽然属于犯罪行为，但行为者不具备刑事责任能力，因而不负刑事责任。不负刑事责任的人因其犯罪活动而被司法机关羁押并不构成错误羁押，国家对此羁押行为不予赔偿。此时须注意的是，达到一定年龄的未成年人并非绝对免责，对于某些行为还是要承担刑事责任的，间歇性的精神病患者于精神病发作期间的行为才不负刑事责任。

3、依照刑事诉讼法第15条规定不追究刑事责任的人被羁押的。不追究刑事责任的情形主要有：(1)情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的;(2)犯罪已过追诉时效的;(3)经特赦令免除刑罚的;(4)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的;(5)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;(6)其他法律规定免予追究刑事责任的。以上情形中，当事人如果被羁押后又依照刑事诉讼法规定释放的，此时并不构成错误羁押，国家不予赔偿。因为此时行为已构成犯罪，只是按照法律规定不追究刑事责任，因而羁押行为并非错误羁押，而是合法的羁押行为，当然不引起国家赔偿。

4、行使国家行政以及侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为。国家机关行使职权的行为，无论正确与否，都是代表国家所实施的，因而均应由国家承担后果，但对于个人行为，因是个人意志的体现，当然应由个人承担后果。职权行为是国家承担赔偿责任的边界，至于个人行为与职权行为的区分与认定，则根据执行职务行为的认定标准予以衡量。

5、因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的。公民故意对自己的身体实施的伤残行为，损害并非国家机关或其工作人员行为直接引起，损害结果与职权行为无因果关系，因而国家不承担赔偿责任。该损害系由公民自身故意行为所致，只能自负其责。

6、法律规定的其他情形。此概括性规定是为了给将来国家在特定情形下不承担赔偿责任提供法律依据。这里的法律应当在狭义上使用，即特指全国人大及其常委会颁布的法律。

三、国家赔偿主体

(一)国家赔偿主体概述

国家赔偿发生于国家机关及其工作人员行使职权过程中，因而有关国家赔偿主体实际上涉及到国家、国家机关和工作人员三方，他们在国家赔偿制度中分别有不同的定位。对国家赔偿主体的掌握需要明确三个基本概念：国家赔偿责任主体、国家赔偿义务机关和追偿权对象。下面分述之。

1、国家赔偿责任主体

赔偿责任主体即赔偿责任的最终归属者。在国家赔偿制度中，国家是赔偿责任主体，国家承担赔偿责任的表现即赔偿费用由国库支出。国家机关及其工作人员所为的职权行为之所以由国家承担赔偿责任，即在于他们的职权来自于国家，是代表国家行使职权，其行使职权的后果，无论是积极结果，还是消极后果，都应当归属于国家。国家承担赔偿责任的具体表现是赔偿费用由国库支出。国家赔偿费用是赔偿义务机关依法赔偿请求人支付的费用。根据国家赔偿法的规定，赔偿费用列入各级政府财政预算，列入各级政府财政预算即赔偿费用应根据侵权责任的归属分别由各级财政列支，由赔偿义务机关先从本单位预算和留归本单位使用的资金中支付，支付后再向同级政府的财政机关申请核拨。

2、赔偿义务机关

赔偿义务机关即具体履行赔偿义务的国家机关。我国实行的是赔偿义务机关与侵权行为机关一致的原则，即哪个国家机关实施的侵权行为，由哪个国家机关具体履行赔偿义务，如到法庭应诉，向受害人支付赔偿费用等。国家与其所设机关之间是抽象与具体的关系。国家是一个抽象的政治实体，它是通过所设立的具体的国家机关表现出来。虽然所有国家机关职权行为的后果最终归属于国家，由国家承担赔偿责任，但抽象的国家不可能在具体的赔偿活动中出现，只能由国家的具体体现的国家机关履行赔偿义务，如到法庭应诉，向受害人支付赔偿金等。因而，实施侵权行为的机关是赔偿义务机关。

3、追偿权对象

追偿即国家机关向受害人支付赔偿金后所保有的要求公务员承担部分或全部赔偿费用的权力，因此，公务员在国家赔偿制度中处于追偿对象的地位。追偿是国家赔偿制度中的一项重要内容，司法考试中的案例分析往往涉及此问题，因此需要注意。

(1)追偿的性质，追偿的实质是国家对有故意或重大过失的工作人员要求其承担部分或全部赔偿费用。追偿权产生的基础是国家与公务员之间的职务委托关系。基于此，公务员执行职务行为的后果由国家承担责任，也基于此，国家在对外承担完赔偿责任后，仍然保有追偿的权力。因此，首先必须区分赔偿与追偿，追偿发生于赔偿之后，先赔偿，后追偿，没有赔偿也就谈不上追偿。就此而言，追偿具有惩戒的性质，通过国家对造成损害的国家机关工作人员的追偿来对其保持必要的压力，以此维持国家职务关系的稳定与正常。

(2)追偿的要件。追偿的性质决定了国家追偿权的行使必须具备一定的条件：赔偿义务机关已经向赔偿请求人赔偿了损失。追偿本身的性质决定了只有在国家承担了赔偿责任的前提下才产生追偿问题。这是行使追偿权的前提条件。?公务员对加害行为有故意或重大过失。追偿以公务员执行职务行为有过错为条件，且过错必须达到一定的程度，即故意或重大过失。故意指的是致害人实施加害行为时，明知自己的行为违法并将造成损害，仍希望或放任这种损害结果的发生;重大过失是相对于一般过失而言的，指不但没有注意到其身份或职务上的特别要求而且未能预见和避免普通公民均能预见或避免的事情，即未达到法律对一个公民的起码要求，就构成了重大过失。

(3)追偿金额和标准。第一、追偿金额以赔偿义务机关支付的损害赔偿金额为限，赔偿义务机关所支付的办案经费、诉讼费用等应从国家机关的行政经费中支付，不能列入追偿范围;第二、追偿金额的大小要与过错程度相适应，同时考虑被追偿人的薪金收入。追偿具有惩戒的性质，惩戒是针对过错，因而，追偿要根据过错程度来确定，过错大则多追偿，过错小则少追偿。同时，追偿金的执行只能涉及工作人员个人的薪金和津贴，不能涉及其他个人财产和其家庭财产和收入。

(二)赔偿义务机关

赔偿义务机关即赔偿义务人，指代替国家履行具体赔偿义务，支付赔偿费用，参加赔偿案件解决的国家机关。我国采取国家责任，机关赔偿的作法，即侵权行为机关与赔偿义务机关一致。哪个机关实施的侵权行为，就由哪个机关作赔偿义务机关。但国家机关的内部组织结构非常复杂，在不同情况下，赔偿义务机关的确认也有所不同。行政赔偿义务机关的确认与行政诉讼的被告确认基本相同，刑事赔偿义务机关的确认则根据刑事损害赔偿的具体情况而确定。应当注意的是二者之间的区别。

1、行政赔偿义务机关的确认。

第一、法律、法规授权的组织。法律、法规授权的组织运用行政职权所为的行为，造成公民、法人或其他组织权益损害，该法律、法规授权的组织为赔偿义务机关。法律、法规授权的组织作为赔偿义务机关应当具备两个条件：(1)必须有法律、法规明确授予的行政职权，如果没有法律、法规的授权，则只能视为是委托;(2)必须是在行使被授予的行政职权时侵害公民、法人或其他组织合法权益并造成损害。

第二、委托与赔偿义务机关。行政委托是指行政机关将自己的部分行政职权委托于另一个机关或其他组织行使。受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，由作出委托的行政机关为赔偿义务机关。因为委托者与受托者之间是代理关系，受托人无行政主体资格，其活动的法律后果归属于委托者。

第三、机关撤销与赔偿义务机关。在机关撤销的情况下，由继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关。因为行政机关虽然可以撤销，但职权不能撤销，只能发生转移。按照职权与职责一致的原则，继续行使其职权的行政机关，也同样应当履行其赔偿义务。

第四、复议与赔偿义务机关及被告的确认。有以下两种情况：(1)复议机关减轻损害或者维持原状的，由最初作出侵权损害行为的行政机关为赔偿义务机关;(2)复议决定加重损害的，原行为机关与复议机关作为共同赔偿义务机关，复议机关对加重的损害部分承担赔偿义务，而对没有加重的损害部分，仍由最初造成侵权损害的行政机关为赔偿义务机关。此点与行政诉讼被告稍有不同，应当注意。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第十八条规定：复议机关的复议决定加重损害的，赔偿请求人只对作出原决定的行政机关提起行政赔偿诉讼，作出原决定的行政机关为被告;赔偿请求人只对复议机关提起行政赔偿诉讼的，复议机关为被告。

2、刑事赔偿义务机关的确认。刑事赔偿义务机关的确认要比行政赔偿义务机关的确认复杂，因为刑事案件的办理是一个连续不断的过程。根据赔偿义务机关与侵权行为机关一致的原则，刑事赔偿义务机关的具体确认规则是：第一、对于没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。享有拘留权的机关包括公安机关、检察机关、军队保卫部门和监狱管理机关等。上述国家机关中哪一个在刑事诉讼过程中作出错误的拘留决定，谁就是赔偿义务机关。这里需要注意的是，法律并没有规定是哪一个机关作赔偿义务机关，因为并非只有一个国家机关可以作出拘留决定，应本着谁行为，谁为赔偿义务机关的原则确定。

第二、对没有犯罪事实的人错误逮捕的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关有权作出逮捕决定的机关为人民检察院和人民法院。由人民检察院决定逮捕的情况有两种：一种是公安机关提请检察机关批准逮捕;另一种是检察机关对自己直接受理的案件侦查终结后，决定是否逮捕。人民法院一般不作出逮捕决定，只有在自己直接受理的案件中，才作出逮捕决定。如果人民检察院错误批准逮捕或作出逮捕决定或者人民法院依法定职权错误作出逮捕决定，致使公民受到羁押的，该作出逮捕决定的机关为刑事赔偿义务机关。

第三、再审改判无罪，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。再审改判无罪的赔偿义务机关要根据生效判决是哪一个法院作出来决定，如果生效判决是一审法院作出，原一审法院为赔偿义务机关;如果生效判决为原二审法院维持一审判决或者对一审法院判决予以改判的，原二审法院为赔偿义务机关。

第四、二审改判无罪，作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。二审改判无罪并不构成错判，因而在刑事赔偿范围中并没有列举此类案件。但既然二审改判无罪，就说明逮捕是错误的，构成了错捕，此时受害人所受到的羁押构成对其人身权的损害，此种损害是从作出逮捕决定到二审改判无罪期间错误羁押所致的损害，所涉及到的是作出逮捕决定的机关和一审法院，故作出逮捕决定的机关和一审法院作为共同赔偿义务机关。第五、司法行政机关的监狱管理部门。司法行政机关的监狱部门及其工作人员在行使职权时，刑讯逼供或者体罚、虐待服刑人员，造成身体伤害或死亡的;或者殴打或者唆使、纵容他人殴打服刑人员，造成严重后果或者其他违法行为造成服刑人员身体伤害或者死亡的，该监狱管理部门则为刑事赔偿义务机关。

四、国家赔偿程序。

国家赔偿程序是指国家机关处理赔偿案件的过程及规则。国家赔偿程序总体上可以分为行政赔偿程序与刑事损害赔偿程序，这二者在赔偿程序上有所区别。因此我们可以从这两个方面来把握。

(一)行政赔偿程序

行政赔偿程序分为两部分：一是行政程序，即赔偿义务机关对单独就损害赔偿提出请求的先行处理程序;二是赔偿诉讼程序，即提起行政诉讼一并要求赔偿时由人民法院予以处理的程序。 1、行政赔偿的先行处理程序。行政赔偿的先行处理程序是指行政赔偿请求人请求损害赔偿时，须先向有关的赔偿义务机关提出赔偿请求，双方就赔偿事项进行自愿协商或由赔偿义务机关决定，从而解决赔偿争议的一种制度。先行处理程序适用于单独提起赔偿请求时。行政赔偿的先行处理程序需注意以下几点：

第一、确认程序。行政赔偿先行处理程序的前提条件是损害行为违法的确认。确认途径一般分为两种：(1)赔偿义务机关自己确认。即作出行政侵权行为的机关承认自己的行为违法，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼;(2)通过行政复议与行政诉讼程序确认。如果行政复议机关和人民法院经过审理，认为具体行政行为违法，作出撤销或变更的裁判，则意味着对侵权行为的违法性获得了确认。但根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》，赔偿请求人认为行政机关及其工作人员实施了国家赔偿法规定的下列行为：以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的、违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的、造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为以及造成财产损害的其他违法行为，对此赔偿义务机关拒不确认致害行为违法，赔偿请求人可直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。第二、提出行政赔偿的要件。在行政赔偿程序中，受害人提出赔偿请求，赔偿义务机关受理请求均须符合一定条件。

首先是实质要件。具体包括：(1)赔偿请求人必须具有请求权，只有符合法定条件的人才能行使请求权。请求权人原则上是因行政机关及其工作人员行使职权行为而直接遭受损害的人;(2)被请求人是赔偿义务机关;(3)赔偿请求事项必须符合法律规定的范围;(4)赔偿请求必须在法律规定的期限内提起。提出赔偿请求时限为两年内提出。

其次是形式要件。请求人向赔偿义务机关提出行政赔偿请求，应以书面形式申请。如果赔偿请求人书写确有困难的，可以委托他人代书，由本人签名或盖章。行政赔偿先行处理程序的提起方式，一般有两种：单独提出赔偿附带提出赔偿请求。单独提出赔偿请求指仅要求赔偿。赔偿义务机关接受这类请求无须确认行政行为的合法性，只须就侵权事实成立与否、赔偿数额等问题与受害人协商。附带是请求人在提出行政复议或其他审查行政行为合法性要求的同时请求对其所受损害予以赔偿。第三、行政赔偿义务机关的处理，行政赔偿义务机关在收到赔偿请求人的申请后，应按照法律的规定，对赔偿要求进行审查，符合法定赔偿条件，应当在收到申请之日起2个月内，依法给予请求人赔偿。行政赔偿义务机关的处理方式有两种：(1)协议式处理，即由双方互相协商解决赔偿。(2)决定式处理，即由赔偿义务机关直接作出决定是否予以赔偿。

2、行政赔偿诉讼程序。行政赔偿诉讼程序是指公民、法人和其他组织认为其合法权益受到行政机关及其工作人员违法行使职权的侵害，受害人向人民法院提起的要求赔偿义务机关给予行政赔偿的程序。行政赔偿诉讼程序基本适用行政诉讼程序，只不过存在一些特殊的要求。因此，在行政诉讼背景下，只需要掌握其特征即可。

第一、赔偿请求时效。行政诉讼的诉讼时效通常情况下是三个月，对于行政机关未交待诉权或者起诉期限的，最长可以二年。但在行政赔偿诉讼中，赔偿义务机关作出赔偿决定时，未告知赔偿请求人的诉权或者起诉期限，致使赔偿请求人逾期向人民法院起诉的，其起诉期限从赔偿请求人实际知道诉权或者起诉期限时计算，但逾期的期间自赔偿请求人收到赔偿决定之日起不得超过一年。

第二、行政赔偿诉讼可以适用调解。行政案件的审理不适用调解是行政诉讼的一项基本规则，但行政赔偿诉讼则可以调解。行政赔偿诉讼解决的是公民的人身权、财产权的损害赔偿问题，由于权利具有可以自由处分的性质，因此，围绕着赔偿问题产生的争议则可以适用调解。人民法院审理行政赔偿案件在坚持合法、自愿的前提下，可以就赔偿范围、赔偿方式和赔偿数额进行调解。调解成立的，应当制作行政赔偿调解书。

第三、行政赔偿诉讼中原告负初步证明责任。行政诉讼中由被告行政机关负举证责任，但在行政赔偿诉讼中，则由原告先证明损害事实的存在，因为赔偿以损害的存在为前提条件，而损害是不能由国家机关予以证明，只能由要求赔偿的申请人予以证明。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。

第九章《学生智能发展的测量与评价》思维导图