2011司法考试行政法回顾与展望思维导图

丸子家的猫

2023-03-16

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司考难点精析

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一、司法考试行政法回顾

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思维导图大纲

（一）历史回顾

2002与2003年在总分400 分的情况下，行政法分别考了36分和63分，分别占9%和15.7% 【占比重最高的年份】。从2004至2010年的七届司法考试总分600 分中行政法分别考了40分、50分、75分、65分、60分、60分和65分。分别占总分值的6.7%、8%、12.5% 、10.8% 、10% 和12.5%.九届司法考试共考行政法【08四川缓考27题不计算在内】241 道题，合计514 分。其中主观题九道，又分为论述题四道，分别是：2003卷四第八题、2006卷四第九题、2007卷四第七乙题和2010年卷四第七题；案例简析题五道，分别是：2002卷四第九题、2003卷四第七题、2005卷四第一题、2008年卷四第六题和2009年卷四第六题。

从2004年开始的连续七年来，卷二均为从第39题【但同一考场题目不同】单选开始考行政法的内容，且卷二均为40分，这已是一个规律。从卷二看，三类选择客观题的数量及分值通常为：单选题12题【39—50题】共12分；多选题11题【80—90题】，计22分；不定项选择3 题【要么91—93，要么98—100 题】，共6 分，客观题会考26题，合计40分；今后卷四中通常会考一道主观案例分析题（20分）或一道分析、论述题（25分），合计60分或65分。

（二）2010年回首

行政法部分考查27道题，65分，具体分值分布如下：

法律、法规单选题号多选题号不定项选择合计分值基本原理、原则+具体行为成立39+46★81★ 4编制管理条例40 1法规、规章条例4280 3公务员法41 983行政许可法4382 3行政处罚法44★ 100C1.5治安处罚法 83ABC100A2政府信息公开45 1行政复议法48A84、85A、86C100B3.75行诉管辖 83D、85C86B 1.5当事人 85B、86A88C 1.5起诉期限48B 0.25证据制度49 89 3诉讼程序 86D、88ABD、 9099AB、100D5.5裁判及执行47、48CD85D、87★99C、D5国家赔偿法50 1 卷二合计 40分

注；四个选项均围绕一个考点不再作区分，则单选题共1 分，多、不定项共2 分。但如果四个选项不是围绕一个考点设计则单选题一个选项按0.25分计算，多、不定项一个选项按0.5 分统计，依此法，上表即2010年行政法客观题的40分统计结果。

从上述统计可知，行政法部分【相对于行政诉讼部分】约23分，但绝大多数题目是以公务员法、政府信息公开条例、行政许可法、行政处罚法、行政复议法、治安管理处罚法、规章制度程序条例、编制管理条例作答题依据的。《行政诉讼法》部分约17分，考查的比重较往年有所下降。行政诉讼法部分考查的重点仍然是行政诉讼的管辖、被告、证据制度、判决及执行，同时也增加了对诉讼程序的考查。

总结2010年司考行政法规律与特点，提请考生注意以下几点：

其一，首先应当肯定的是2010年标准答案的公布没有引起像往年那么大的哗然一遍的争议。大家对标答普遍持首肯的态度，没有对其提出那么多的异议。

其二，上述★没有直接法典依据，依据行政法原理、原则作为答题依据的考题——行政法基本原则、具体行政行为的成立与效力共3 分，就显得较难、较偏了！其实判断哪一项属于行政处罚的第44题，属于行政强制措施、行政事实行为判断的第46题，以及第99题的民诉与行政诉讼的关系的题目也不是直接有法条支持作答的题目，这类以行政法原理、原则来判断作标准答案的题目考了5 题7 分，难道还能说2010年行政法难度下降吗？

其三，10年一反新法历来为司考青睐的规律——新增的、必读法规中也收录的最高法院2009年12月14日发布《关于审理行政许可案件若干问题的规定》司法解释，共17条，2010年1 月4 日起施行，即法释[2009]20号一道也没有考查。这是一种对传统的“反动”。

其四，非常态考点之一，是第90题对最高院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的考查，该会议纪要已收入司法考试行政法部分作为必读法规多年了，但从未考过。

其五，10年未考查当年4 月29日【每年对司考而言，这次常委会通过的法律都是很敏感的】修订通过的《国家赔偿法》。由于工作拖沓，颁布于5 月27日（近两年均违反惯例了）的大纲却收录了旧《国家赔偿法》，而全国人大常委会通过《国家赔偿法》修正案是在4 月29日。大纲及“三大本”作者未及时将修改后的内容收录，无法考查修改后的新法。2011年则新修改部分肯定会作为重点内容考查。

其六，2010年的行政法试题特点之一是题干部分非常“单薄”、都很短——其题干没有编成一个鲜活的源自现实生活中的主体及其行为，而往往是直接源自法条的设问。如何看待这一现象？这并非像有人评论的“减少阅读负担、提高解题效率”的优点而恰恰是由于命题者的懒惰，是命题大忌的败笔之处。同时，“题干瘦”这并不能得出2010年行政法难度下降的必然结论！其实，就10年行政法考题而言是看似简单，正确率仍然很低，仍然是考生失分的“重灾区”。

纵观2010年行政法考题，可以得出的基本结论是：行政法基础理论题目数量及分值上升，题目难度仍较大，行政诉讼题量有所减少，重复考查点较多，尤其是与08年考题比较后，几乎可以得出隔年重复考查的结论——提请考生，应对2011年司考时，尤其要关注2009年真题的演练、熟悉！

二、2011年司考命题的基本动向及行政法预测

首先，宏观方面，2011年司考命题基本原则及方向

指导思想：坚持基本稳定、适当调整、不断完善基本原则。

具体内容方面：

第一、社会主义法治理念的理论与知识的考试地位维持不变。

第二、刑法以通说（法律有明确依据的）为准。2011年2 月25日通过的《刑法修正案（八）》共50条，取消了13个经济性非暴力犯罪死刑罪名，将现有68个罪名减少到55个，该修正案将成为11司考的重中之重。

第三、国际私法的考点根据《涉外民事法律关系适用法》的内容全面调整。

第四、突出大纲与“三大本”的权威性。其一、严格按照大纲、“三大本”的体例、框架出题，增大基础试题的数量。其二、对小法的考查将适当扩大考查范围，减少“三大本”的中的出题的“盲区”与“死角”。其三、大法的出题将扩大理论性试题的考查范围，并以“三大本”中的观点为正确答案。

其次，行政法——仍为第39题单选开始考行政法的内容，且卷二均为40分。单选题第39—50题，12题，共12分；多选题第80—90题，11题，计22分；不定项选择3 题，共6 分【98—100 题】，客观题共考26题，合计40分；卷四中通常会考一道20分的主观案例分析题或一道25分的分析、论述题，即若为案例分析题则行政法总分为60分，若为分析论述题则总分为65分。

传统的重点及考点仍集中在：公务员处分程序，行政法规、规章的权限、程序与备案，行政行为的撤销，具体行政行为的成立与效力，行诉审理对象与焦点，受案范围，复议与诉讼管辖，原告资格，被告确认，诉讼时效与程序，复议必经，举证责任与提供证据的要求，确认判决，非诉行政案件执行，司法赔偿范围及程序，赔偿标准等。

其三、《国家赔偿法》立法亮点

原法6 章35条，现修订为6 章42条，增加7 条，加之对原条文的20个点，共27个修改点。已于10年12月1 日生效。11年司考对新法增加的重大变化应重点掌握，如：违法归责原则的松动（T2）、刑事羁押（拘留的部分结果责任【T17 （一）】、逮捕的完全结果责任【T17 （二）】）；看守所作为赔偿主体（T18 ）；彻底贯彻刑事赔偿义务机关后置确定原则（取消检法共赔机制）【T21 】；加强对赔委会的监督【T30 】（当事人申诉、法院自身、检察院）；精神损害应予赔偿【T35 】；被羁押人死亡的举证责任倒置【躲猫猫T15+26】；护理费、康复费，利息（间接损害）等赔偿标准的提高【T34 】；取消10倍赔偿档次、全残和死亡赔偿生活费标准按最低生活保障标准执行【T34 二款】；请求权计算起点（T35 ）；赔偿费用支付机制转变（7+15=22 天）；清算（取消）确认程序、顺畅赔偿程序等。

其四、法释【2009】第20号撷英

（一）受案范围

行政许可机关作出的以下关于许可与否、许可后效力变化的管理以及许可前实施过程行为可以被诉：

1.许可机关作出的实体上行政许可与否的决定以及相应的不作为。许可了，往往原告为行政程序中的利害关系人；不予许可的，申请人将成为原告。

2.许可机关就许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的管理行为及其相应的不作为。

3.查阅权诉讼：许可机关未履行公开行政许可决定或者未提供许可监督检查记录的，《行政许可法》第40、61条虽然用了“公众”一词但结合目前我国的行政诉讼体制，此时的原告还是应限定特定的利害关系人。查阅权属知情权的范畴，不属于人身权、财产权。

4.起到事实上终止许可的过程行为。一般而言，许可机关在实施许可过程中的程序性告知、听证等通知行为具有不可诉的性质，但足以导致行政许可程序对上述主体事实终止的又具有了可诉性。

（二）适格被告

原则上，以作出行政许可决定的下级或者上级机关为被告。

1.下级决定但须经上级批准的：行政许可依法须经上级行政机关批准，当事人对批准或者不批准行为不服一并提起诉讼的，以上级行政机关为共同被告

2.下级初审，上级决定的：行政许可依法须经下级行政机关初步审查并上报，当事人对不予初步审查或者不予上报不服提起诉讼的，以下级行政机关为被告。当然，此处的下级含法律、法规授权的组织。

例，根据《水生野生动物保护实施条例》的规定，需要捕捉国家一级保护水生野生动物的，必须附具申请人所在地和捕捉地的省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门签署的意见，向国务院渔业行政主管部门申请特许捕捉证。现湖北恩施市刘某欲在湖北宜昌捕捉国家一级保护水生动物——娃娃鱼，现刘某持湖北省农业厅的初审意见到国家农业部申领特许捕捉证。请回答下列选项正确的是？【A 、B 】

A 农业部不予颁发特许捕捉证的以农业部为被告

B 若湖北省农业厅不予初审或不予上报的，以湖北省农业厅为被告

C 若刘某对农业部不予批准行为一并起诉的，以湖北省农业厅和农业部为共同被告

D 若农业部为被告，可在湖北恩施市中级法院管辖

3.“统一办理”或“并联审批”的，以对当事人作出具有实质影响的不利行为的机关为被告。

（三）行政许可案件的审理

1.被告怠于举证及其补救。被告在诉讼程序中怠于举证发生在后，行政许可行为发生在之前的行政程序中，且受到信赖保护原则的约束，如果仅因为被告疏于举证就撤销一个有利行政，对被许可人来讲恐怕也显示公平，故而，为此种情形设置的特殊规则为：被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，与被诉行政许可行为有利害关系的第三人可以向人民法院提供；第三人对无法提供的证据，可以申请人民法院调取；人民法院在当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的情况下，也可以依职权调取证据。第三人提供或者人民法院调取的证据能够证明行政许可行为合法的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。

2.法律适用。

第一，适用新法为原则：人民法院审理行政许可案件，应当以申请人提出行政许可申请后实施的新的法律规范为依据。

但是，判断许可行为的基准法应为当时旧法，以下条件下应当适用旧法：其一，行政机关在旧的法律规范实施期间，无正当理由拖延审查行政许可申请至新的法律规范实施；其二，适用新的法律规范不利于申请人的。

第二，准予行政许可决定违反旧法但符合新法的，此时被称作旧法下的行政许可瑕疵被新法“治愈”。此时，被许可人的利益实际上已经受到新法的保护，随着法律的发展，行政许可已经具有一种值得法律保护的安定性价值，故在处理方式上不宜判决撤销，应当首选判决确认该决定违法，这样就保留了行政许可的效果。同时，如果准予行政许可决定不损害公共利益和利害关系人合法权益的，还可以判决驳回原告的诉讼请求。[ 注：确认违法与判驳二选一]

3.对关联行政行为的审查标准→关联行为指作为被诉许可行为基础的其他前置审批行为的行政决定或者文书。法院的审查标准低于民告“官”的行政诉讼合法性审查，即五项标准，见《行政诉讼法》第5 条和第54条；高于“官”告民的非诉案件执行行政庭的审查标准，即三项重大违法标准，见《行诉法解释》第95条。确立为四项标准，有这四项之一的法院不予认可。→细心体会法院对行政行为3 →4 →5 的审查标准。

（四）判决

1.不予许可案件的判决：法院认为原告请求准予许可的理由成立，且被告没有裁量余地的（羁束行政），可以在判决理由中写明，并判决撤销不予许可决定，责令被告重新作出决定。这时行政审判权将行政权“逼到的墙角”，司法审判权实际上取代行政权作出了应否予以许可的实质判断。

2.查阅权诉讼的判决：被告无正当理由拒绝原告查阅行政许可决定及有关档案材料或者监督检查记录的，人民法院可以判决被告在法定或者合理期限（法院指定期间）内准予原告查阅。

例，刘某夫妇经营着“好在来”餐馆，一日，卫生局的两位卫生监督员突然“造访”该店在对其餐厅进行细致检查后，做出了相关记录。刘某夫妇7 日后到卫生局要求查阅那天的归档的食品卫生检查记录，随后卫生局一再拒绝向刘某夫妇提供相关卫生监督检查记录，该夫妇认为该行为侵犯了其合法权益向法院起诉，以下说法正确的是？【B 、D 】

A.法院不予受理，已受理的裁定驳回起诉

B.法院应当受理

C.法院应当驳回原告的诉讼请求

D.法院可以判决被告在10天期限内准予原告查阅相关记录

（五）行政许可中的赔偿和补偿

1.违法的予以赔偿。“多因一果”的有二：①共同侵权——连带责任：被告在实施行政许可过程中，与他人（往往是第三人）恶意串通共同违法侵犯原告合法权益的，应当承担连带赔偿责任；②混合侵权——合理按比例确定赔偿份额：被告与他人违法侵犯原告合法权益的，应当根据其违法行为在损害发生过程和结果中所起作用等因素，确定被告的行政赔偿责任。不赔= ③免除赔偿责任的：被告已经依照法定程序履行了审慎合理的审查职责，因他人行为导致行政许可决定违法的，不承担赔偿责任。

2.合法的予以补偿。①补偿程序：行政先行处理→行政机关依据《行政许可法》第8 条第二款规定变更或者撤回已经生效的行政许可，公民、法人或者其他组织仅主张行政补偿的，应当先向行政机关提出申请；行政机关在法定期限或者合理期限内不予答复或者对行政机关作出的补偿决定不服的，可以依法提起行政补偿诉讼。②人民法院审理行政补偿案件可以适用调解。