司法考试国际私法全科复习指导——法律冲突、冲突规范和准据法思维导图

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2023-03-16

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司法考试国际私法全科复习指导——法律冲突、冲突规范和准据法

冲突

规范

法律

国际私法

司法考试

确定

民商事

司法考试

司考难点精析

三国法

第三章法律冲突、冲突规范和准据法

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第一节法律冲突

一、法律冲突的概念和类型

1、概念：调整同一社会关系或解决同一问题的不同法律制度由于各自内容的差异和位阶的高低而导致相互在效力上的抵触。

2、类型：

A.公法冲突：一般适用单边冲突规范

B.空间法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突

C.平面冲突和垂直冲突

二、国际民商事法律冲突的产生和特点

1、产生：

A.各国民商事法律制度的不同是冲突产生的前提条件

B.各国人民之间的正常交往是冲突产生的客观基础

C.各国承认外国人在内国享有平等的民商事法律地位

D.在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力

2、特点

A.跨国法律冲突

B.法律在空间上的冲突

C.私法冲突

D.平面冲突

三、冲突国际民商事法律冲突的解决方法

1、冲突法解决方法：用冲突规范指定应适用的法律。传统方法。

2、实体法解决方法：制定国内或国际的民商事实体规范来直接确定当事人的权利与义务

第二节冲突规范

一、冲突规范的概念

1、冲突规范的名称和定义：指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范

2、特性

A.法制适用规范

B.间接规范

C.结构独特的规范：由范围、系属等元素构成

二、冲突规范的结构

1、构成

一部分：范围、连接对象

另一部分：系属、冲突原则

还有一部分：关联词

2、连接点：冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律的根据

A.客观连接点：一种客观实在的标志

B.主观连结点：当事人的意思

C.静态连结点：固定不变的

D.动态连结点：可变的

3、系属公式：属人法、物之所在地法、行为地法、当事人合意选择的法律、法院地法、最密切联系地法、旗国法

三、冲突规范的类型

1、单边冲突规范：直接规定适用某国法律。只规定一个明确的连接点

2、双边冲突规范：规定一个可推定的系属，再根据这个系属并结合民商事法律关系的具体情况去推定应适用某法律的冲突规范。

3、重叠适用的冲突规范：系属有两上或两个以上，并同时适用某种民商事法律关系的冲突规范。

4、选择适用的冲突规范：有两个或两个以上系属，但只能选择其中之一来调整

第三节准据法

一、准据法的概念和特点

1、概念：经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定实体法律

2、特点：

A.必须是通过冲突规范所指定的法律

B.能够具体确定国际民商事法律关系的当事人的权利与义务的实体法

C.是依据冲突规范中的系属，并结合有关国际民商事案件的具体情况而确定的法律

二、准据法的选择方法：根据法律性质、法律关系的性质、最密切联系原则、利益分析原则、规则选择、当事人协议、分割方法、有利于判决在国外的承认和执行等八种方法确定准据法

1、区际法律冲突与准据法的确定

我国规定：依照该外国的“区际私法”来确定准据法，未作规定的，依据最密切联系地原则

2、人际法律冲突与准据法的确定

通常作法：由该外国人际冲突法或人际私法确定，不能确定适用与案件或当事人有最密切联系地法律

3、时际法律冲突与准据法的确定

我的《合同法》规定原则

A.法律不溯及既往

B.对未决事项新法优于旧法

C.适用当时法律无效而适用现在法律有效则适用现在法律

D.不得以地方性法规、行政规章为依据

E.已作出终审判决的再审案件不适用新法[1][2][3][4][5][6][7]

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