该条规定的管理信托财产的行为标准较一般刑法条文更为严格,在短短一句“违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产”包括了三个关键词:违背受托义务、擅自、运用。
关于“受托义务”,主要包括法定义务和约定义务两个方面,法定义务主要源于信托相关法律法规,主要包括以下7项:(1)受托人应当遵守信托文件的规定,为受益人的最大利益处理信托事务;(2)必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务;(3)除依照本法规定取得报酬外,不得利用信托财产为自己谋取利益;(4)不得将信托财产转为其固有财产;(5)不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易,但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意,并以公平的市场价格进行交易的除外;(6)必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记帐,并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记帐;(7)应当自己处理信托事务,但信托文件另有规定或者有不得已事由的,可以委托他人代为处理,但应当对他人处理信托事务的行为承担责任。约定义务主要源于信托文件,由信托当事人在信托文件中进行约定。受托人违反上述义务的,将承担法律责任。
关于“擅自”,主要是指没有经过委托人或受益人的同意,具体视信托文件约定。如信托文件没有特别约定,则根据受托人应当为受益人最大利益服务的信托法理,受托人应经过全体受益人同意的行为才符合规定。如信托文件有特别约定,则受托人以信托文件约定方式得到委托人或受益人的同意即符合约定。需要注意的是,此处所指“擅自”,不是指没有经过控股股东、上级主管部门、金融监管部门的同意或批准,即使经过上述单位同意但没有经过委托人或受益人的同意,仍属于“擅自”。
关于“运用”,主要指管理、使用、处分等各种方式。 需要注意的是,运用一词首先其外延十分广泛,一切涉及信托财产的管理行为都可以被包括在内,其次其属于中性词,不像其他的刑法条文采用“挪用、占用”等贬义词,所以该条规定的行为方式较挪用、侵占等刑法条文范围更大,意味着该条对信托财产的保护规定了更为严格的行为标准。 (二)《刑法修正案(六)》第12点之不足:
该条在犯罪行为标准即信托财产的行为标准上存在一定的模糊性。首先,受托义务存在相当的不确定性。其次,“运用”一词涵盖十分广泛,对于情节严重的情况又没有明确的解释,上述问题都会使信托公司在实践中的正常业务发展受到过于严格的制约。例如,由于我国信托业正处于向正规信托业务转型期间,再加上信托制度天生具有的创新特质,导致目前很多新型的信托业务(如年金、资产证券化、银信合作、财产权信托等)正在探索过程中,这就产生三方面的问题,一是相关的受托人义务在成文法方面存在一定的空白,二是相关的成文法在某些受托义务标准上存在原则性较强、操作性不强的缺点,三是相关的信托财产运用方式也处于实践的探索阶段,所以在实际审判过程中再考虑到审判人员对信托制度的不熟悉,可能在如何把握违背受托义务、擅自、运用等标准的问题上存在较大的不确定因素,以至于不当的束缚了我国信托业发展的步伐。