论侵犯公民住宅罪思维导图

清风浅

2023-03-15

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住宅

公民

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刑法

平稳

法律论文

刑法论文

英国有句古诗，“我的破草房，风可进，雨可进，但是国王不可进。”住宅是私人的城堡。住宅是整日劳累的人们栖息的港湾。我国宪法第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”根据宪法的该条，对私人空间的刑法保护，由刑法第245条加以规定。该条规定了两个罪名。一个是非法搜查他人身体、住宅的非法搜查罪，另一个是非法侵入他人住宅的非法侵入住宅罪。非法侵入住宅罪，是世界上几乎所有国家都予以规定的一个传统罪名。关于非法侵入住宅罪的研究，日德等国均有专著面世。相比之下，国内对于非

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思维导图大纲

一、本罪的法益

法益对犯罪构成要件的内容具有重要的解释功能。对法益认识的不同，在对构成要件内容的解释上，往往结论相左。本罪的法益是什么?笔者拟在对国内外相关理论进行比较研究的基础上，得出自己的结论。

德国关于本罪的法益有所谓的一元说和相对化说。一元说中公共秩序或社会利益说认为，本罪的法益是公共秩序或社会利益。住宅平稳说认为，本罪的法益是个人利益中的住宅平稳或安宁。占有说认为，本罪法益是个人利益中的占有权或与占有保护权相近似的权利。住宅权说认为，本罪的法益是住宅权。相对化说认为，关于本罪的法益必须根据刑法所规定的对象的多样性分别探讨，只有这样，才能完整地确定本罪的构成要件。等等。日本也有各种类似的学说。

从日德的情况来看，关于本罪的法益，主要是以下几种观点的争论：公共秩序说或社会利益说、占有说、旧住宅权说，新住宅权说、住宅平稳说与相对化说(含多元的法律保护论)。

占有说认为本罪是侵犯财产的一种犯罪，被认为具有明显的不合理性，因此少有支持者。

旧住宅权说认为住宅权属于家长或者户主，这被认为是封建观念的残余，故殊不可取。

关于相对化说，在日德有其法典上的依据。因为德国刑法第123条破坏居住和平罪规定本罪的对象包括他人的住宅、营业所、宁静的庄园以及确定用于公共服务或者交通的锁闭的空间。日本刑法第十二章侵犯居住罪中第130条规定的对象包括住宅、他人看守的宅邸、建筑物或者船舰。可以看出，本罪的对象在德日刑法中不仅包括私人住宅，还包括了公共场所。对象不同，犯罪的性质，或者说保护的法益就很难完全一致。故德日才有所谓相对化说的多元化的法益保护理论。

剩下的新住宅权说与住宅平稳说，留待后面评析。

国内有学者认为，非法侵入住宅罪，是指未经允许非法进入他人住宅或经要求退出无故拒不退出的行为。[1](P490)这类似于国外的住宅权说。另有学者认为，本罪侵犯的是他人的居住安全权利。该学者还指出，我国刑法理论及司法实务采取安宁说，是与我国国情切合的。特别是在广大农村，宗族聚居为其特色，走户串门、未经同意入宅是习以为常的，如果将凡是未经主人同意而入宅的行为认定为本罪，是不现实、也是不合理的。[2](P333)由此看出，该学者基本上主张的是住宅安宁说。

笔者基本同意上述学者关于本罪的法益应是住宅的平稳的主张及其理由。但是，我们不能说住宅权说就完全没有它可取的地方，即使主张住宅平稳说，也不能对妨害住宅平稳的程度过于强调。是否严重妨碍了住宅平稳或者安宁，不同地区、不同时代以及同一时代、同一地区的不同的人都会有不同的感受。尤其在现代社会，人们都处于各种压力之下，不得不压制某些欲望与情绪，因而需要缓解紧张情绪和希望受到保护，个人的住宅是缓解紧张情绪的最佳场所，因而成为人的自由的核心领域。因此，我们在强调保护住宅平稳或者安宁的同时，也不能忽视对住宅权本身的尊重与保护。二、本罪的认定

(一)住宅的理解

如前所述，德日刑法关于本罪的对象，不仅包括私人住宅，还包括在我们看来应属于公共场所的建造物、营业所等。在我国由于本罪被规定在刑法典第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪一章之中，加之条文明确规定了是非法侵入“他人住宅”，故人们无可争议地认为，本罪的对象限于私人住宅。但何谓住宅呢?刑法条文没有明确规定，只是留给学界去解释。

日本学者主张住宅应该是人们日常生活所使用的、未经同意他人不得进入的场所。[4](P95)从住居这一观念本身来看，应该认为需要某种程度的继续性。因此，由于短时间的休息而由旅客使用的旅馆的客房等，不是住居。只要实际上使用于日常生活，就不需要居住者总是正在住居之中。暂时不在其中的场所，也是住居。在并无特别设备的野外的陶土管之中，或者神社、诗庙的底下等，即使在那里有流浪者正在经营日常生活，也不能说是住居。但是，只要具有能够进行通常的日常生活之程度的设备，不论是帐篷房还是野营车，都能成为住居。房屋拉窗外面的檐下走廊、作为公寓共用部分的楼梯通道及其顶部、住居等的房顶上面，也可以是住居的一部分。此外，附属于建筑物的围绕地，也被包含在住居之中。住居不限于是居住者作为自己的区域所占居的场所，也可以是为他人所占居的场所。而且，不问其房屋、建筑物等所有关系如何。借用人供其日常生活所用的借用屋，也是其住居。另外，不需要住居是被合法占居的，只要不合法的居住事实上被维持着，也应该保持平稳，因此，即使是有权利排除其不合法居住的人，也不允许擅自侵入其中。例如，房东在租赁契约解除后为了赶走还在继续居住的租居人，违反承租人的意思进入其承租屋的行为，也可以构成住居侵入罪。不过，房东的行为处在社会观念上所承认的范围内时，就阻却违法性。[5](P120)

(二)“非法侵入”的理解

日本学者认为。所谓侵入就是以干预的形式侵犯住所的安宁。不论其方法是否公然的侵犯或是否使用暴力行为。侵入一般是违反居住人、看守人的意志进行。[6](P653-654)国内学者认为，所谓“侵入”，包括两种情况：其一，未经住宅主人允许，不顾主人的反对、劝告或阻拦，强行进入他人住宅;其二，进入时住宅主人并不反对，但主人要求行为人退出时行为人不肯退出。(这相当于日本的不退出罪)。[7](P334)

上述学者的看法基本上是妥当的。还有一些问题值得研究。一是，侵入是身体的部分侵入还是全部侵入?尽管有观点认为，由于必须侵害了现实的支配权，因此，成立侵入，必须是身体的全部进入对象之中。但笔者认为，即使只有身体的一部分，也是有可能严重妨害他人的住宅安宁的，因此，侵入不应限于身体的全部进入。二是，未有身体进入，但是在窗外以装神弄鬼等方式让声音进入他人住宅而严重妨害了他人住宅安宁的，能不能成立本罪?笔者认为，尽管没有身体的进入，但同样妨害了住宅的安宁，情节严重也是有成立本罪的可能的。

(三)承诺及推定性承诺的理解

存在住宅主人的承诺或者推定性承诺时，当然不属于非法侵入。但是，这种承诺必须是住宅主人的真实意思。住宅主人基于被威逼或者欺骗而做出的有瑕疵的承诺的，不阻却违法性。如怀着抢劫或者强奸的意图，对住宅主人说“晚上好”，住宅主人说“请进”，这种情形的承诺就不是住宅主人的真实意思，应该说是非法侵入。关于承诺的理解还有两个问题值得研究?

一是，在多人共居的住宅里，何人的承诺是有效的?是不是只有全体人的同意才算有效的承诺?关于这个问题，旧住宅权说认为只有家长或者户主的承诺才有效。但现在人们认为，在家庭中人们的权利是平等。因此，在两个以上的住居者在家的情况下，原则上只有全体在家者明示或者默示的同意进入，才不算非法侵入。另一方面，在家居者具有上、下位的关系时，如父母和未成年子女，主人和雇请的保姆，在是否同意的问题上意见不一致时，通常应以上位人的意见为准。此外，在只有处于下位的人在家时，在家者不能在可能明显违背上位者意志的情况下，允许他人进入。如保姆与窃贼串通后，让其进入主人的住宅，应该说属于非法侵入。这里最成问题的是出于通奸的目的得到配偶一方的同意而进入他人住宅的处理。

笔者认为，在夫妻一方出门在外，另一方同意企图与其通奸的人以平稳的方式进入住宅的，由于没有妨害住宅的安宁，不宜认为构成本罪。当然，在配偶在家的情况下，一方公然违背配偶的意志同意通奸者进入的，应该说已经妨害了住宅的安宁，可以构成本罪。

(四)罪数及竞合

国外有观点认为，侵入他人住宅和盗窃、抢劫、抢劫致人死伤、伤害、杀人、放火等各种犯罪之间具有牵连关系。出于抢劫预备的目的而侵入他人住宅的时候，就是抢劫预备罪和侵入住宅罪之间的观念上的竞合。基于杀人预备的目的的时候，也是如此。[8](P99)国内有学者认为，非法侵入他人住宅只是为了实现另一犯罪目的，也可以说是实施其他犯罪的必经步骤。因此，只应按照行为人旨在实施的主要罪行定罪处罚，不按数罪并罚处理。[9](P714)笔者认为，若承认牵连犯的概念，在行为人事先就怀有实施盗窃、抢劫等企图而侵入他人住宅的，非法侵入住宅行为和随后实施的盗窃、抢劫等行为，确实存在手段与目的的牵连关系，按牵连犯处理是合理的。如不承认牵连犯的概念，则由于行为人实施了两个行为，侵犯了两个法益，实行数罪并罚也是合情合理的。当然，在行为人非法侵入住宅后才产生盗窃、抢劫的意图的，即使承认牵连犯的概念，也不属于牵连犯，而应该数罪并罚。

【参考文献】

[1]高铭暄、马克昌主编.刑法学[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社,2000.

[2]肖中华.侵犯公民人身权利罪[M].北京中国人民公安大学出版社,2003.

[3]张明楷.法益初论[M].北京：中国政法大学出版社,2000.

[4]〔日〕大谷实.刑法各论[M].黎宏译，北京：法律出版社,2003.

[5]〔日〕大塚仁.刑罚概说(各论)[M].冯军译，北京：中国人民大学出版社,2003.

[6]〔日〕木村龟二主编.刑法学词典[M].顾肖荣、郑树周等译校，上海：上海翻译出版公司,1991.

[7]肖中华.侵犯公民人身权利罪[M].北京：中国人民公安大学出版社,2003.

[8]〔日〕大谷实.刑法各论[M].黎宏译，北京：法律出版社,2003

[9]张明楷.刑法学(第二版)[M].北京：法律出版社,2003.