货币犯罪疑难问题研究思维导图

无人在意

2023-03-15

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在我国现行刑法中，关于货币犯罪的规定，有如下一些条文和罪名：第170条的伪造货币罪，第171条的出售、购买、运输假币罪、金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪，第172条的持有、使用假币罪，第173条的变造货币罪，以及第151条的走私假币罪。从货币产生之日起，聪明的人们大概就认识到了伪造货币是最直接的生财之道，因而货币犯罪可以说是与货币从一而终，对货币犯罪进行重拳出击，自货币产生以来，历朝历代、各国政府均无例外。现在科技的日新月异，货币制假技术也可谓登峰造极，甚至比真的还真。货币犯罪给现代各国政府带来的烦

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思维导图大纲

一、货币犯罪的法益

笔者认为，即使制造的是现实中不流通的面值200元的纸币，也不排除可能引起人们的误解。如长年生活在深山老林的人，无报纸读，无电视看，可能真以为国家已经发行了叫嚷多年的大面值的货币了呢。因此，应该认为货币的发行权和货币的公共信用均是货币犯罪的保护法益，而且两者之间是一种选择关系。由此得出结论，前述伪造面值200元纸币，以及将真币溶化后重新铸造出同样面值的硬币的行为，由于要么侵犯了货币的公共信用，要么侵犯了国家的货币发行权，因此，均构成伪造货币罪。

二、“伪造”涵义的相对性

我国旧刑法只规定了“伪造”货币罪，没有规定“变造”货币罪。后来发现变造货币罪的社会危害性也不可小视，因此以司法解释的形式，将“伪造”解释成包括“变造”。新刑法为了使对“变造”行为的打击名正言顺，而在伪造货币罪之外，还单独规定了变造货币罪。在立法者还在为此欣喜不已时，新的问题却出现了，即条文只规定了“伪造”的场合，“伪造”是否包括“变造”。比如，出售、购买、运输假币罪、金融工作人员购买假币罪、以假币换取货币罪、持有使用假币罪、走私假币罪等的对象，是否包括变造的货币?要回答这一问题，首先就必须对相关概念进行辨析。

(一)伪造.变造

就货币犯罪对象而言，伪造是不持有发行权的人制造外表相同的货币;变造是将真正货币加工成外表相同的货币。 [4](P573)以真货币为基础进行加工，使其失去真货币的外观，而制作成具有使人误认为是真货币的外观的物的话，就是伪造。正如对一千元的纸币进行加工作成五千元的纸币的形式一样，对真货币进行加工制作出与其币值不符的货币的行为，有成立变造的见解和成立伪造的见解之间的对立。因为应当以是否使真货币丧失了同一性为标准，因此，根据其程度有可能成立变造，也有可能成立伪造。利用作废的货币制作成与真货币类似的货币的行为是伪造，而不是变造。 [5](P310-312)不过，在日本，通货的伪造和变造在罪质上相同，而且，刑法将其规定在同一条中，法定刑也无差异，因此，作为实际问题，区分两者并不具有多么重要的意义。 [6](P396)

尽管从理论上讲，伪造和变造的区别在于，是否因改变本质的部分而丧失了同一性。但是，区分起来并不总是一件容易的事。问题还在于，伪造和变造有必要严格区分吗?是不是只规定“伪造”而没有规定“变造”的场合，“伪造”就不包括“变造”了呢?其实，在刑法第227条只规定了伪造有价票证罪的情形，有学者仍然认为，这里的“伪造”包括了“变造”。 [8](P669)在同一部法典里有时“伪造”是狭义的不包括“变造”的“伪造”，如第170条的伪造货币罪中的“伪造”，而有时又是包括了“变造”的广义的“伪造”。这样解释是否妥当呢?事实上，我国旧刑法并没有规定变造货币罪，后来司法解释规定变造货币的行为以伪造货币罪论处，再后来通过单行刑法设立了变造货币罪罪名。

笔者认为，一是，在现有立法背景下，应坚持刑法用语的相对性，即认为在对所有货币犯罪的条文的理解是，除刑法第170条伪造货币罪的条文，因为有第173条的变造货币罪的明文规定，而只能作狭义的理解外，其他所有货币犯罪的条文，因为存在对以变造的货币为对象的相应行为处罚的必要性，故对伪造都应作广义的理解，即这些犯罪的对象，不仅包括“伪造”的货币，而且包括“变造”的货币。二是，为避免伪造、变造区分的麻烦，维持解释论上的同一性，我们有必要向世界大多数国家一样，将伪造与变造规定为一个犯罪。 [9](P694)即在伪造类犯罪的条文中就规定“伪造”一种行为。这样在解释论上，就可以统一从广义上解释伪造，把变造包括进去。

(二)有形伪造.无形伪造、形式主义.实质主义

有形伪造，又称形式的伪造或伪造，它是指没有合法文书作成权限的人，冒用或捏造他人的名义制成文书的行为。无形伪造，又称制作虚伪文书，它是指文书作成人以自己的名义作成文书时，记载虚伪内容的行为。 [10]就伪造货币罪而言，国家指定的造币厂以外的单位或个人制造货币的，属于有形伪造;国家指定的造币厂违反国家下达的数量指标，制造出无号或者重号的货币的，则属于无形伪造。由于伪造从广义上讲，包括变造，因此就变造而言，也包括有形变造和无形变造。我们先了解一下关于文书伪造的一些争论情况。

在我国，有学认为，对伪造的含义，应当从形式主义和实质主义两个角度同时理解。即应当同时重视文书作成名义的真实性与记载内容的真实性两个方面，二者不可偏废。只有这种理解才是最适当的，最符合立法宗旨。 [14]

笔者认为，就伪造货币罪而言，尽管目前还没有看到国家指定的造币厂“超额完成任务”的案例，但从理论上讲，为保障国家的货币发行权和维护货币的公共信用，对货币违法行为而言，无论是有形伪造，还是无形伪造，无论是有形变造，还有无形变造，都有必要用刑法手段加以规制。也就是说，对货币犯罪中的伪造，应作广义的理解。

三、货币犯罪中的“明知”

刑法第171条规定：“出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大的，处……。”从字面上理解，似乎只有运输假币罪的构成要件需要“明知”，而出售、购买假币罪的构成要件不需要明知。这涉及到对“明知”是作注意规定还是法律拟制的理解问题。注意规定是在刑法一座基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、一面司法工作人员忽略的规定。它有两个基本特征：其一，注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定的重申;即使不设置注意规定、也存在相应的法律适用根据(按基本规定处理)。其二，注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合基本规定的行为也按基本规定论处。而法律拟制与注意规定不同，其特点是导致将原本不同的行为按照相同的行为处理(包括将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理)。法律拟制仅适用于刑法所限定的情形，而不具有普遍意义;对于类似情形，如果没有法律拟制规定，就不得比照拟制规定处理。 [15](P247-255)如果我们认为上述条文中运输假币罪的“明知”是法律拟制，则会得出如下结论：只有运输假币罪构成要件要求明知，出售、购买假币罪、走私假币罪等因为没有“明知”的明文规定，故不要求明知，换言之，即使出售、购买、走私假币时，不明知是假币，也可以构成犯罪。相反，若认为该处的“明知”只是注意规定，得出的结论是，尽管条文中没有规定出售、购买假币的“明知”，根据刑法总则第14条关于故意犯罪的规定，也应该认为，只有行为人明知是伪造的货币而出售、购买、走私的，才能构成出售、购买、走私假币罪。

四、“持有”的相关问题

刑法第172条规定了持有假币罪。关于持有型犯罪的争论，从我国首次规定巨额财产来源不明罪以来，就从来没有停止过。不可否认的事实是，持有型犯罪确有其自身的特点。对其加以研究是正确司法的需要。下面我们将“持有”作为一个罪群探讨其中的几个问题。 (一)持有的行为性质

关于持有的行为性质，我国刑法理论上主要有四种观点：(一)作为说。理由是：1、持有是对特定物品的实力支配、控制，既然如此，就很难以不作为来解释。2、刑法规定持有型犯罪时，旨在禁止人们持有特定物品，而不是命令人们上缴特定物品。例如，甲发现乙将毒品放在自己家中后，并未上缴至所谓有权管理毒品的部门，而是立即销毁了毒品。如果说持有属于不作为，则甲的行为仍然成立非法持有毒品罪，因为他并没有履行上缴毒品的义务。正当的结论应是，由于甲发现毒品后并没有继续支配、控制毒品，故并不成立非法持有毒品罪。3、作为的实质是行为人实施了法律所禁止的行为，不作为的实质是行为人没有实施应当实施的积极行为。4、将持有认定为一种独立的行为方式，认为同时包括了作为与不作为的特点，则意味着司法机关不仅应考察持有的作为方面，而且必须同时考察是否符合不作为犯罪的条件。然而，寻找持有型犯罪的作为义务来源并非易事，甚至不可能。 [16](P157-158)(二)不作为说。认为法律规定持有型犯罪，旨在命令持有人将特定物品上缴给有权管理该物品的部门，以消灭这种持有状态;因此，在法律禁止持有某种物品的情况下，持有该物品的人就负有将该物品上缴给有权管理该物品的部门的义务，如果违反该义务而不上缴该物品，就构成刑法禁止的不作为。 [17](P124)(三)不作为和作为的混合说。认为持有在通常情况下是不作为，只有在行为人知道是违禁品却获取持有，且在持有的起始点就终结持有的情形是作为。 [18](四)独立行为说。认为持有既有不同于作为的特点，也有不同于不作为的特点;作为具有动的特征，不作为具有静的特征，持有则具有动静相结合的特征;作为与不作为并非A与非A的关系，将持有与作为、不作为相并列使之成为第三种行为形式并不违反排中律的逻辑规则。 [19]英美刑法理论一般认为持有是一种状态， [20](P53)大陆法系国家的刑法理论则没有争议地认为持有属于作为。 [21](P157)

笔者认为，持有确实具有不同于传统的作为和不作为的一些特点，故倾向于独立行为说，即可以把持有看作是作为与不作为之外的第三种行为。

有学者认为，对于持有型犯罪，除了持有、使用假币罪外，司法机关只需发现行为人持有、私藏、携带、拥有特定物品或超过合法收入的巨额财产的客观现状便可认定行为人构成上述犯罪，而无需证明行为人在主观上具有故意或者过失的心态。 [22](P49)有学者不同意这种看法，认为对于持有型犯罪，仅查明“持有”状态还不够，还必须证明被告人“明知”，但“明知”的证明却不一定要由控方来承担。因为立法之所以规定这类犯罪，就是由于持有型犯罪的上游和下游行为难以举证证明，证明现状比证明现存事实的来源或去向容易得多，因此在控诉方证明被告人“持有”这一事实后，即可推定持有者主观上明知，并给予其充分的辩驳机会。 [23](P102)另有学者主张，持有型犯罪实行的是举证责任或者证明责任的倒置或者分配。但由于诉讼法学界对于“证明责任”、“举证责任”及其“分配”。“转移”、“倒置”这些概念的内涵远未达成共识，导致众说纷纭、莫衷一是。笔者无意加入这些概念的论争。

无罪推定原则决定了“由控方承担证明责任”是刑事诉讼中的一个铁则。控方承担证明责任是绝对的、无条件的，而且是结果意义上的证明责任，证明不力，控方将承担败诉的风险。但这是不是就说明在刑事诉讼中不允许使用推定呢?尽管美国学者乔恩.华尔兹断言法律推定仅存在于非刑事诉讼中。 [24](P315)

(三)持有型犯罪的未完成形态及时效问题

持有型犯罪是行为犯还是结果犯在理论上是有争议的。我们撇开其是行为犯还是结果犯的讨论，直接讨论持有型犯罪是否存在犯罪未遂或者犯罪中止。由于持有型犯罪的处罚根据，就在于立法者对行为人的非法持有状态的责难。因此，基本上可以认为，持有型犯罪只有成不成立犯罪的问题，没有犯罪未遂或者中止的问题。如果行为人将违禁物品上缴或者将其销毁，由于不再侵害或者威胁法益，可以认为属于刑法第13条的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的但书情形，不作为犯罪处理。

持有型犯罪是即成犯、状态犯还是继续犯，对这个问题的回答，直接关系到持有型犯罪的追诉时效问题。刑法理论上认为，从结果的发生与犯罪的终了的关系，可以将犯罪分为即成犯、状态犯与继续犯(均从既遂角度而言)。即成犯，是指一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，犯罪一终了法益就同时消灭的情况。故意杀人罪便是如此。状态犯，是指一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，但法益受侵害的状态仍在持续的情况。如盗窃罪。继续犯，是指在法益侵害的持续期间，犯罪构成符合性也在持续的情况。非法拘禁罪是其适例。 [26](P167)如果认为持有型犯罪属于即成犯或者状态犯，则追诉时效可能都应该从持有之日起开始计算。果真如此的话，则行为人只要持有假币达到足够长的时间，就完全可能因为超过诉讼时效而不能被追究刑事责任。如果认为持有型犯罪像非法拘禁罪一样属于继续犯，则只有非法持有假币的状态的结束之时，才是追诉时效开始计算之时。这样是不是就等于取消了持有假币罪的时效了呢?诚然连贪污、受贿罪等危害性严重的犯罪的追诉尚且受时效的约束，持有些假币，却可能没有时效的限制。再则，危害更为严重的伪造货币罪尚且也要受时效的约束。但是，在非法持有假币的整个过程中，应该认为除非这种货币已经退出了流通，都对货币的公共信用构成潜在的威胁，处罚的必要性始终存在。从这种意义上讲，将非法持有假币罪作为继续犯对待，认为其追诉时效的起算始于非法持有假币状态的结束，是相对合理的。当然这个问题还需要继续研究。

【参考文献】

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