在日本刑法学中,行为论与犯罪论的关系属于第二种形态即行为论与犯罪论是分别独立存在的。行为论的问题主要是在两个层面上展开的:第一,行为论与犯罪论的关系问题;第二,刑法中行为的本质问题。第一个问题其实和上述中国的行为论问题有相似之处,因此我们主要从第二个问题人手,对本质论意义上的行为论进行考察,从中找寻独立存在的行为论不被重视的原因。在日本刑法学中,行为论经历了从因果行为论、社会行为论、目的行为论到人格行为论的发展过程。
因果行为论(kausale Handlungslehre)(又称为自然主义行为论)认为行为是基于意思而被惹起的因果的、物理的外界变动。这种行为论的特征主要表现为:第一,有意性。第二,知觉可能性(有体性)。在因果行为论又可以分为两个分支:第一,自然主义的因果行为论,如日本的平野龙一就是持这种观点,因为只有这样才可以将作为保安处分对象的行为也包括在行为概念之中,第二,有意的行为论,这种因果行为论是德国和日本的因果行为论的通说。
社会行为论(soziale Handlungslehre)是19世纪30年代由德国的埃伯哈特。施密特(Eberhard Schmidt)提出,主要是从人的行为在社会中具有什么意义的角度来理解行为。该理论认为为了使不作为在行为概念中具有适当的位置就不能从因果的、物理的意义上来理解行为而必须从社会的意义上来把握行为。根据对意思支配可能性的理解不同,社会行为论又可以分为两个分支:第一,为了将忘却犯也包括进行为概念中,承认意思支配可能性是行为概念的要素,第二,为了将物理强制下的动作和下意识的反应等从行为概念中排除,不承认意思支配可能性是行为概念的要素。
目的行为论(finale Handlungslehre)主要是从人的行为是追求目的活动的角度来理解行为。这个行为理论认为应该将人类行为的本质理解为是追求目的的活动,因此意思内容被不可避免地包括在行为中,目的就是行为的核心。
人格行为论(personliche Handlungslehre)主要从行为是人格的主体现实化的角度来理解行为,认为行为是能够表现行为人人格的主体现实化的身体动静。
其实以上的这些行为论都是围绕着行为的本质展开的,这些行为论按照德国刑法学家迈霍菲尔( W. Maihofer)的说法应该实现以下的几个机能,即行为概念应该具有的基本要素机能(Grun-delement ) ,联系机能(Verbindungselement)和限界机能(Grenzfunktion) .笔者认为在上述的行为论的三个机能中,难以区分基本要素的机能与结合要素的机能,这两种机能的划分只具有理论上的意义而不具有实践的意义,因此,应该把这两种机能合并为统一要素的机能即理论上作为犯罪论体系构建基础的机能;与此相对,行为的限界机能却是实现人权保障的实践的、现实的机能。也就是说,行为论应该具有两个层面的机能:第一层面是理论层面的机能即作为犯罪论体系构建基础的机能,第二层面是实践层面的机能即实现人权保障的机能。上述四种行为论都无法完全实现行为论应该具有的理论和实践这两个层面的机能:一方面,无法实现行为论的理论的机能即作为犯罪论体系基础的机能,也就是上述的作为基本要素或者结合要素的机能;另一方面,无法实现行为论的实践的机能即人权保障的机能,也就是上述的作为限界的机能。
笔者认为现在日本刑法学中行为论的体系地位低下、无人问津,其原因之一就是现存的行为论无法实现它作为行为论应该具有的理论与实践两个层面的机能,这也是行为论本身的根本缺陷。现在日本刑法学理论中支配的见解是将行为作为构成要件要素来看待的,这种见解试图把行为论本来应该具有但却无法实现的人权保障机能通过构成要件来实现,通过构成要件论来回避行为论问题。但是,法律|教育/网需要注意的是这种回避并没有能够真正地解决问题,因为想要通过构成要件来实现人权保障的机能其实是无法实现的。如前所述,构成要件理论的发展史其实是构成要件理论的崩坏史,构成要件理论之所以崩坏就是因为它无法实现人权保障机能,构成要件是依据罪刑法定原则对法条文解释的结果而不是罪刑法定原则实现的前提,也就是说,罪刑法定原则的实现或者人权保障的实现依靠的是刑法条文而并非构成要件。因此,在日本刑法学中为了实现行为论的人权保障机能有必要重新考察行为论的问题。