时进行，为了使它们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。——培根
在计划经济时代，我们崇尚的是斗争哲学，愈贫穷愈要斗争，“不斗则修，不斗则跨”，所以我们对孔子的“和为贵”、“中庸之道”批而再批。而现在进入了市场经济时代，广大人民群众在物质生活得到丰富以后，开始热爱和美，祈盼和顺，追求和谐，因此，我们的党顺应民意，提出了构建和谐社会的目标。
笔者以为，构建和谐社会的关键在于“和谐”、在于“圆融 ”。若单从法律的实施方面来说，就要尽可能地使法律顺从民意，符合常理，尽可能地避免过去那种“合情不合法”、“合法不合理”的情形出现。这就要求我们在法律制度建设方面下功夫，一旦发现某些法律的实施不符合民意，不合乎情理，就要加以改之。律师作为法律特别是刑事法律实施第一线的法律工作者，就更有义务对一些有悖于“和谐”的法律问题提出质疑，提出建设性的修改意见。而在刑事审判中，我们最常见的不太十分顺民意、合情理的问题，就是刑事犯罪中的次道德能否得到法律承认的问题。
什么叫次道德呢？有人说次道德是一种刺痛了道德的神经，但又不超越法律底线的边缘行为，介于道德和法律之间。有人说次道德就是指违法者在实施不正当行为过程中遵守“行业道德”，比如“盗亦有道”，尽量给社会和他人减少损失。其实这都是对次道德的误解。笔者以为，所谓次道德就是一种介于道德和非道德之间的有可能向道德方面转化的行为观念。这是广义的次道德。而狭义的次道德则是指刑事犯罪行为人内心里所没完全泯灭的人性的一面。笔者现在要探讨的是后者。
沈阳的杨女士在超市购物时钱包被盗，次日她在自己的邮箱里发现了丢失的钱包，其中的现金不见了，身份证、工资卡以及其他证照一样也不少。杨女士事后说，她因此免去了重办许多证照的麻烦，对这个有“职业道德”的小偷颇为感激。前年西安一年轻女子夜遇劫匪，惊恐之中跳入护城河，在生命垂危之际，两劫匪跳入护城河将其救起，并安慰该女子说：“我们只劫财，不劫色，不害命。”这样的劫匪与那些既劫财又劫色还要杀人灭口的穷凶极恶的歹徒相比，可谓义匪侠盗。还有一位犯了受贿罪的公安局长，他“往往是先办事，后收钱”，“而且从不主动索要，答应别人的事就一定做到”，这个人的行为就有别于那些收了人家的钱又不给人家办事，甚至对有求于他的人敲诈勒索的贪官，所以“他收受了贿赂，别人还说他是个‘好官’”。
以上三个案例中犯罪人所表现的让人能够理解和同情的地方，其实就是次道德在其行为中的闪光点。那么，我们究竟要不要在我们的刑事法律实施过程中承认次道德，并给予相应的减轻处罚呢？
毛泽东在《矛盾论》中提出：“一切矛盾的东西，互相联系着，不但在一定条件下共处于一个统一体中，而且在一定条件之下互相转化，这就是矛盾的同一性的全部意义。”注2而在一个具有次道德人的意识中，道德与非道德就是互相矛盾的两个方面，在一定的条件下，其间的次道德既可以向道德方面转化，也可以向非道德方面转化，而我们不承认和肯定次道德就等于迫使次道德向非道德方面转化，这种情形从前面列举的案例中是显而易见的。
当然，对前两个案例中小偷和劫匪行为中的次道德情形我们比较容易认同，而对于那位公安局长的犯罪情况是否属于次道德范畴，就不太好认识了。
现在我们专门就这个问题进行分析。这位公安局长在工作中“先后立功受奖多次，最高是公安部授予的‘全国优秀人民警察’称号，仅公安部的二等功、三等功的奖章就有6枚，省、市级的奖励就更多了，他曾在肋骨被撞断3根的情况下坚持工作，也曾冒死扑救××县酒厂大火”，“多次累昏倒在工作岗位上”、 “把外欠款200多万元的××县公安局整治为‘全国优秀公安局’”。但他在取得这些成绩的同时，也收受下属的许多礼金，并且受贿二十余万元，只是他在受贿时“从不主动索要”，“答应别人的事就一定做到”、“很多找他办事的人都认为他这个人很义气”、“还说他是个‘好官’”。对于这样的贪官，我们能否说他还在恪守为官者的道德底线呢？在这里值得说明的是，道德与法律是两个不同的概念，违法犯罪并不等于完全没有了道德，而没有违法犯罪也不等于就是有道德。当然，有人认为功是功，过是过，他虽然立过功受过奖，但立功受奖本身就是党和人民给他的荣誉，并且他从一个一般干警一步步地被提拨到公安局长的岗位上就是对他过去工作的肯定。这种说法如果是在计划经济时代，笔者认为是完全正确的。但现在是市场经济时代了，立功受奖对人的精神鼓励程度已大为降低，并且人们对官职的崇尚也大打折扣，同时我们也知道由于在干部任用程序上的缺憾，一些干部职务的提升往往是与工作干得好坏无关的。也就是说我们的干部除了认真工作，立功受奖得到提拨之外，还有其他一些途径可以得到重用。另外，我们的社会分配方式又使相当一部分官员不能保证十分体面而有尊严地生活，开着“大奔”的投机者把骑着破自行车的功臣溅上一身水的情况在现实生活中也时常发生。这就使人们对哪些“从不向别人索要”、“答应别人的事就一定要做到”，并且把本职工作干得有声有色的贪官产生了一种同情之心。他们一方面正确地、客观地、冷静地去面对社会的、家庭以及现存体制上的各种诱惑和积弊，甘心于恪守为官的职业道德，为国为民去行使自己手中的权力，一方面又因现有的薪俸难以保证其体面而有尊严地生活，经不起诱惑，收受了别人为事后感谢而送来的钱财，从而使自己堕入贪官的行列。由此，在对其定罪量刑时也就出现了“过去十几年辛辛苦苦地干工作，多次立功受奖，抵不上其他犯罪嫌疑人提供一条犯罪线索”的不合理的情况。这样不仅使贪官觉得自己前几十年工作白干了，也会影响其他人干好本职工作的积极性和对立功受奖的追求，这恐怕也不是我们立法者所希望看到的结果。好的法律不仅要有惩罚犯罪的功能，还应有教人向上、积极进取的功能。
基于上述理由，笔者认为，那位公安局长就属于恪守了为官之道，没有超越“道德底线”的贪官，其行为也是一种次道德。如果我们在将来的立法中能够对刑事犯罪的次道德予以承认并可以减轻处罚的话，那么我们对一些贪官在受贿罪中的次道德行为也应予以承认。并且在我们没有对立功受奖的价值从经济方面重新定位之前，为了使法律的实施更为合情合理，我们也不是不可以考虑是否可以因功减罪的问题。
事实上，对于刑事犯罪中次道德的承认，已经在刑法学理解释中得到了些许认同，比如许多刑法条文释义中都要求我们在衡量犯罪情节轻重时不能仅看涉案的数量和表象，还看行为、情节、方式、手段、目的、损害结果、行为人的主观恶意等等，这实质上就是对刑事犯罪中次道德的承认。只是由于这些仅是一般学理上的解释，尚未得到人们的普遍认同。
目前，一些犯罪中的次道德行为，已开始引起了人们的重视。如湖南省临湘市原副市长余斌将收受的22.5万元款全部以单位名义用于帮助下岗工人过年、支援贫困乡镇水利建设，是否构成受贿罪或构成受贿罪是否可以减轻处罚的问题；如对卖淫嫖娼行为中使用安全套者要不要减轻处罚的问题等等，都引起了社会媒体及法学家的关注。
2005年3月11日上午，一个准备出庭受审的美国黑人尼科尔斯突然抢走一名女法警的手枪，当场打伤打死法警和法官之后又劫持一辆汽车扬长而去。美国警方立即调动100多名警察和特工进行大搜捕。这时的尼科尔斯在停车场又劫持了单亲母亲史密斯一起来到她家，史密斯努力取得了尼科尔斯的信任，她忍住泪水告诉杀人犯，说她丈夫4年前被人刺死，如果她再死了，那么她5岁的女儿就成了孤儿，当尼科尔斯坦陈了内心绝望时，史密斯又拿出一本书《生命的意义》为他朗读。天亮后她又为尼科尔斯做薄饼，还准备了橙汁、鸡蛋。史密斯平和的态度和平等的视角，唤醒了野兽心中那天使的一半——当尼科尔斯在浴室淋浴时，他把史密斯的头盖起来，以避免让她看到他裸身的样子，后来尼科尔斯甚至还告诉她，他会把窗帘重新挂好——那曾是捆绑史密斯的工具。在镇定和冷静中，史密斯感化了尼科尔斯，使其最终向警方和平缴械。最后尼科尔斯对史密斯说：你是上帝派来的天使。
2005年2月17日，中央人民广播电台的女播音员向菲通过自己主持的“神州夜航”节目，以真诚的态度平视对方，以理解的心态听取对方的倾诉，感动了一个在逃的杀人犯，使这个逃犯自觉自愿地千里迢迢赶到北京，在她的陪同下向北京市公安局西城分局自首。
次道德，人类灵魂中可能使人向天使转化的因素，我们有必要去重视它、激活它，让人们摒弃灵魂中的假、恶、丑，积极向真、善、美的方面转化。
意大利法学家贝卡利亚说过：“对于犯罪最有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”，“严峻的刑罚造成了这样一种局面：罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行”。注4
对于前述三个案件的犯罪人，如果我们承认了他们在犯罪过程中的次道德行为，在定罪量刑时减轻对他的处罚，无疑会激活他们灵魂中向真、善、美转化的因素，他们在被减轻处罪之后，也会叹服法律之公正，觉得自己恪守道德底线的行为已得到法律的认同，他们的“德”没有白守，他们的“功”没有白立。同时从轻的判决也会赢得人们（包括受害人）的理解和认同。毕竟宽容才是我们最高的道德境界。
我们以前已经习惯的“合情不合法，合法不合理”的情形，其实那正是法意与人情不和谐的表现，不符合我们构建和谐社会的要求。
笔者知道“同情贪官起码要承担受到道德遣责的风险”。注7但我们发现并肯定一些犯罪特别是一些经济犯罪中的次道德行为，并非是为犯罪分子开脱罪责，而是为了针对这些犯罪的成因进行分析，并对如何构建一个科学、合理、文明有序的遏制犯罪、减少犯罪、教人向善的法律制度进行有益的探讨，这也是我们构建和谐社会所必需的。
1、见青海人民出版社 1995年版卢梭《忏悔录》第1页。
3、见《法学家茶座》第一辑，田文昌《法律的价值取向》。
4、见贝卡利亚《论犯罪与刑罚》第二十七章《刑罚的宽和》。
7、见《法学家茶座》第一辑，周振想《有时，我很同情贪官》。
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