论行政权的宪法规制思维导图

情痞有泪

2023-03-15

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法规

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宪法论文

内容提要：近代以来，对行政权的控制一直是各国行政法治建设的主线。文章跳出学科限制，透过宪政的宏观视角，试图在行政权的规控理念和规控模式的研究上有新的突破。

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思维导图大纲

一、行政权的品格缺陷及其目的性悖离

（一）权力的共性分析

“权力是特定主体将他的意志强加于他物，使之产生一种压力继而服从的能力”。[2]美国社会学家彼得。布劳曾深刻地指出：如果一个人能提供他人需要的服务，并与他人所支配的任何服务无关，那么他便拥有了对他们的权力。[3]可见，权力是“一种泛化了的文化现象”，它生成并渗透于社会生活的每一个角落，而且尤以政治领域表现最为突出，产生的振荡也最为强烈，以至于人们谈到“权力”每每给其贴上“国家”或“公共”的标签。权力的存在以两个条件为其必要前提——社会资源的稀缺和人类无止境的需求，并且二者缺一不可。根据“经济人”的假设，人之所以获得“恶的存在物”的属性（自私），皆因他被置于资源匮乏的竞争的社会环境之中。在这种资源稀缺的生存环境中，人并不是一个完全自律的圣徒，在追求自身利益的过程中往往心存“搭便车”的“机会主义”倾向。“如果把人的善心和自然的丰足增加到足够的程度，你就把公正变得没有用处了”（休谟语）。而社会是不可能有求必应的，霍布斯所谓的“战争状态”也就永远只能调和而无法消除。这就预示着权力作为满足需要的一种手段，永远具有其存在的独立价值。因为“任何满足需要的过程总是一种权力实现的过程”，更何况人的需要是一元化的“马斯洛体系”。

自然法学派宪政理论中的国家观念，其实也是以权力的主体性、外在性和可交换性为基础的。按照“社会契约论”，人民是国家权力的真正归属主题，由于“人民”是一虚拟的范畴，既不可能亦无必要直接行使国家权力，于是归属主体（人民）——为了“以税赋换保护”，以便“以暴制暴”——设计产生了国家权力的行使主体：国家权力机关系统。这样，近现代社会逐渐实现了政治国家与市民社会的二元分立，并在二者的张力中力求良性互动。从应然的层面而言，国家权力的行使主体是国家权力归属主体的“雇佣”或“代理人”，作为工具或投入的成本理应实现归属主体的利益最大化，因为，一旦其“违约”，归属主体有权变更甚或是解除这种雇佣关系。而在现实中，国家权力行使主体毕竟是由一个个有意识、有私欲的活生生的人组成的，由于权力与主体相对分离导致的规控“隔离带”，这些占有权力的官员在私利的驱使下往往将主要精力用于“分配性”的努力并走得越来越远，其行为结果不是增加而仅仅是分离了社会财富。更有甚者，为了实现“非法交换”的目的，权力的占有者有意使权力脱离自己进而造成主体与权力的“第二次分离”——权权交易、权钱交易乃至于权色交易等寻租行为随之大行其道。这样权力的非责任化和权力的利益化最终导致了权力的异化和腐败滋生。可见权力一旦和私欲媾合并被后者所奴役，必然为其占有者带来垄断性效益，至此权力的公共性也必将丧失殆尽。因此，孟德斯鸠的告诫永远富含真理成份：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止，”[4]权力的品格缺陷决定了权力制约机制建构的必要性与迫切性。

（二）行政权的个性特征

在宪政体制权力结构体系中，司法权对“‘剑’和‘钱包’都缺乏最终影响”，“既无强制力也无意志，而只有判断”的品格决定了司法权的被动性特征，因此也是“最不危险”的；[5]掌握立法权的议会是民选产生的，往往被视为民意的“代言人”，特别是“合议制”的工作方式相形之下更加强化了人们对立法权的信任，至于“民主暴政”的危险，经宪法诉讼这门“对准议会的大炮”的驯化，也可减少到最低限度；而行政权既有“血迹斑斑”的不光彩历史，又具有执行性、主动性和直接性等个性化特征，因此，也最具破坏性和扩张性，在整个宪政发达史中始终是受控的重心。尽管不同历史时期或同一历史时期不同国家在规制理念和模式上存在差异，但不变的是对行政权无法消释的诫备与防范。正如伯恩斯所言：“它是如此危险，致使我们不愿只靠投票箱来防止官吏变成暴君”。[6]这也许就是为什么从宪法理念中衍生了独立自治的“行政法”这一部门法学，而至少时至今日仍无“司法法”和“议会法”法学部门的重要缘由所在。正是从这个意义上讲，行政法是“控权法”——即控制行政权的法。特别是随着“行政主导”时代的到来，由于社会共同福利和弱势群体利益所提供的最终合法性，行政权实现着对社会愈来愈大的控制力和辐射力，所以，也就最具有交换力和趋腐潜质。并且，大幅度、宽泛的自由裁量权的存在和人们对这一事实的普遍认可，又使行政权多了一张高强度扩张的王牌，“它极容易滑入无拘无束的境地，其滑入的程度则恰恰同每一位掌权者的法意识和法观念成反比。”[7]

二、西方控权模式及其沿革

（一）传统行政权的宪法规制——模式。经验。纰漏

近代以来，关于行政权的规制，西方法治文明留给我们两大思想遗产：其一是自由主义思想家洛克和孟德斯鸠“以权力制约权力”的分权制衡理念。分权学说通过纵横两个层面的权力分立，试图营造一个“权力多中心主义”或曰“权力中心多元化”的宪政格局，从而实现权力的分散和“矮化”。可见分权并非目的，制衡才是根本。其二是托克维尔“以社会（权利）制约权力”的思想。作为孟德斯鸠最伟大的继承者，托克维尔通过对法国大革命成败得失的深刻反思和美国宪政实践运行状况身临其境的考察，以及二者强烈反差的对比考量，意识到一个觉悟了的、理性的市民社会的存在所释放出的巨大威力，是抗衡和制约国家权力侵犯的天然屏障。因为“社会独立之眼”（independent eye of society）——它包括多元化的相互交往的、较强自组织力且时刻提醒的市民团体——使得各种统治资源的拥有呈分散化状态，从而使统治者进行垂直统治的成本增大。这时，理性的统治者在统治成本高于统治收益时，有可能会放弃对某些事物的控制。[8]

传统行政权的规控体系就是依照上述理论建立起来的。按时间顺序可分为：事前的立法控制、事中的程序制约以及事后的司法审查三个阶段；依控制主体的不同又可分为内部控制和外部控制两个方面：前者如上下级之间日常工作时的常规制约、专门机关的监督——包括审计监督和监察监督等——以及行政复议这一准司法程序对行政权的矫正，后者则包括立法权和司法权对行政权的制约，公民诉权、党团以及作为“第四种权力”的媒体等对行政权的钳制等。这样，纵横交错勾勒出了一个似乎疏而不漏的完美的控制之网。但从整体上而言，由于深受近代机械法治主义的影响，上述西方传统行政权的规控模式亦是机械的、消极的，“控权”实为“限权”，即对行政权的消极限制，通过缩小行政权合法行使的范围试图减少其破坏性，这难免有因噎废食之嫌。在该理念的支配下传统控权模式呈现如下特征：1、重实体规制轻程序规制；2重事先立法预防和事后司法救济、轻事中过程的民主性和参与性；3、重“权力对权力”的封闭制衡，轻权利对权力的开放驾驭。

（二）控权理念和控权机制的现代转型

随着行政国（administrative state）时代的到来，行政权在广度和深度两个方面表现出了强劲的扩张势头。就前者而言，19世纪末以来，几乎在西方所有国家——无论是奉行“三权分立”，还是“议会主权”——长期默默无闻的行政机关一反常态，改变了过去消极被动、无所事事的状况，在强化自己固有权力的同时，频频染指司法和立法领域，大有重新集三权于一身之势；而行政权在深度上的拓展则集中表现在自由裁量权的扩增方面。由于现代社会问题的具体性、不确定性、流动性以及复杂性，行政机关机械地适用法律条文已无法适应现实的需要，这一要求行政性法律规范必须模糊化，因为法律规范具有抽象性和稳定性的特征，规则越严格细致，它与具体行政事务冲突的可能性与激烈程度就越高，而这种种冲突会使实质合理被形式合理性所磨损，解决这一矛盾的最佳办法就是模糊行政规则，这就给行政自由裁量权的扩增留下了广阔的空间。

现代社会对行政权爱恨交加的矛盾心理状态，预示着仰仗于传统模式实现对行政权的规制已实难奏效，其结果也必将是“一统就死，一放就乱”。比如，以严格实体立法的方式制约行政权，必将与现代社会瞬息万变的情势不相适宜，但这种“亡羊补牢”式的事后救济也终究难以摆脱实体控制的窠臼，[9]更何况在此还存在者一个司法权与行政权行使边界如何合理划分的宪政难题。因此，在充分肯定传统规制模式合理性成分的基础上，转变控权观念和控权机理，在现代语境里显得尤为迫切与必要。

其实，现代控全机制的观念已发生了深刻的变化：控权并不仅仅是“以权力（利）制约权力”，还意味着在法律上的驾驭、支配下尽可能地发挥行政权供给“公共产品”的能动作用，[10]以便在行政权的限制和利用之间保持一种必要的张力。换言之，一个有效的政府不仅要防止权力的滥用，而且要积极地维护法律秩序，借以保障人们应具备的充分的社会和经济条件。正如一位美国学者所言：“宪政政体必须不止是限制权力的政体，它还必须能有效地利用这些权力，制定政策、提高公民福利”。[11]基于这种变化了的思想观念的强力推动，西方行政法治史也正是遵循着一个从权力的实体控制到行为的程序控制，从“权力制约权力”到“权力制约权力”和“权利制约权力”并举的规律展开的。

三、中国行政权的宪法规制

在“市场失灵置换了市场万能概念，政府失效拒了国家神话”之后，理性的人们又在谋求政府与市场间的适度平衡，并对现代宪政框架进行了深刻的反思与评估。最后不得不在既要发挥其能动性又要遏制其不良倾向的进退维谷之间，给行政权一个不无“中庸”的角色定位，这一实践理性昭示的行政权发展的一般规律极具借鉴意义。在一个后进的正处于社会转型期的发展中国家推进行政法治建设，既要深入地研究和清醒地认识到本国语境，又要不失时机地借鉴外国先进的宪政文明，只有坚持了一般宪政规律与中国具体国情的创造性结合，才能减少或避免“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧。”[12]

（一）程序正义与行政权的规控

实现行政权的有效规控，就必须厉行行政法治，而现代行政法治的核心机制是行政程序机制，以至于有的学者指出“行政法主要是行政程序”。[14]程序控权机制顺应了现代行政权扩增以后社会现实的需求，程序所具有的反思性、交涉性、过程性、参与性和包容性，显示了其不可替代的优越性。这样行政控权机制既能保证行政权能动性的发挥，增进社会福利，又能尽量地减少行政权的破坏性进而有效地保障人权。可见，理性而公正的程序是行政活动正当化的主要途径。因此行政程序在世界各国的行政法治建设中被受青睐，尤其是在具有普通法精神的英美国家表现更为突出。在我们这样一个有着“重实体、轻程序”传统的国度里推行行政法治建设，除了深入领会和广泛宣传程序价值与理念外，还必须实现程序的制度化，因为任何行政程序价值只有依附于具体的制度才能体现。行政程序法律制度就具体行政行为方式而言包括：行政立法程序；行政裁决程序；行政处理程序；行政指导程序；行政处罚程序；行政合同程序；行政许可程序；行政强制程序；行政复议程序等等。而就行政程序的一般制度而言则主要包括：调查制度、听证制度、告知制度、回避制度、公开制度、合议制度、时效制度、抗辩制度、案卷制度等。现结合中国行政实践择其要者简述如下：

1、告知制度。行政过程应对当事人、利害关系人及社会公开，行政主体有义务事先通知那些其权益可能受到影响的人并保证他们有机会参与到行政过程中来。“没有事先通知其利益有可能因政府的决定而受到影响的人，一切其他程序权利都有可能毫无价值。”[15]

2、防偏私制度。行政过程中应当保证相对人享受到公平对待的权利，行政主体应当保持中立、公正无私。因为不公正的待遇比结果的不公更使人难以忍受。行政职能分离制度和行政回避制度就是防偏私的具体体现。

3、说明理由制度。行政决定的产生过程应当是一种理性推论过程，行政主体应保证自己决定的自洽和合理。具体而言，它必须在决定中言明“关于所有事实、法律或记录所载的、通过自由裁量权对实质问题调查的结果和结论，及其理由或基础。”[16]

4、听证制度。听证程序分为正式和非正式两种，其中正式听证是一种类似于对抗制的审判式程序（trail-style），旨在对与行政决定有重大利害关系的相对人创造一个事先发表意见的机会，从而增强行政决定的社会认同感。

5、信息获取制度。该制度是现代行政的民主、公开这一法治精神发展的直接结果。它通过对相对人可获信息的范围、途径以及遭受拒绝时的司法救济等问题的规定有效地保障了相对人获取为维护自身合法权益或者公共利益所需的各种信息的权利。

6、案卷制度。案卷是指行政主体的行政行为所依据的证据、记录和法律文书等按照一定的顺序组成的书面卷宗材料。案卷制度（又称案卷排他制度）要求：其一，案卷材料必须是通过合法途径获得并经行政法主体质证、认可的；其二，行政主体在行政程序结束之后调取的证据或者其他书面材料不得成为案卷的一部分；其三，案卷一旦形成便成为封闭了的“历史”。案卷制度有利于防止行政权的恣意与专横，也为随后的行政复议和行政诉讼程序提供了唯一合法的参照。

（二）公民诉权[17]与行政权的规控

四、结语

中级第10课主再临与末世的预兆思维导图