安乐死的宪法学思考思维导图

雨过之后

2023-03-15

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思考

安乐死

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法律论文

宪法论文

[摘要]安乐死是困扰人类的一个道德和法律难题，是一个多学科研究的问题。从宪法学的角度来看，安乐死主要涉及到：病人的生命权与人性尊严的竞合、病人是否具有死亡权或者能否放弃自己所享有的基本权利、病人的个人自决权与国家对基本权利的保护义务及其冲突三个问题。如果解决宪法学上的这三个问题，将为其他学科具体构建安乐死制度提供理论上的论证资源。

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思维导图大纲

一、安乐死的概念及其类型

1、概念

安乐死的概念是理解安乐死的出发点，端在于许多有关安乐死的争议实际上属于各自使用的安乐死的概念不同所致，由此，统一安乐死的概念，才有可能为安乐死的讨论建立一个公共的平台。安乐死，英文为Euthanasia，该词来自于希腊语上的Eu（对应英文之Good）和Thanatos（对应英文之Death），故本意是指“好死”或“善终”。这也与中文“安乐死”的字面含义相对应，但是，如果由此仅对安乐死作字面的理解，显然是过于泛化了，既无法揭示安乐死在现代社会的特殊难点，也容易使我们的讨论偏离方向。应当说，安乐死的目的是令人善终，但其适用范围与适用条件是特定的，并非指一切的善终。按照《辞海》的解释，安乐死是指因现代医学无法挽救而面临死亡的病人的主动真诚要求，医师为解除其不堪忍受的痛苦而采取无痛苦的措施，提前结束其生命。[1]

2、类型

安乐死的类型有很多，我们介绍几种主要的且具有讨论价值的分类：

（1）自愿安乐死（Voluntary Euthanasia）与非自愿安乐死（Non－voluntary Euthanasia）

这是根据病人对死亡的意愿所作的分类。所谓自愿安乐死是指病人在治疗当时主动要求安乐死。非自愿安乐死是指病人在患病当时无法表达自己的意愿，但在治疗前曾经要求以后安乐死或者根据他们的近亲属或者清醒时指定的代理人的意愿，对其实行安乐死。这种分类的意义在于，病人的自愿能够构成安乐死正当化的理由？相比之下，非自愿安乐死比自愿安乐死的争议更大。

（2）主动安乐死（积极安乐死，Active Euthanasia）与被动安乐死（消极安乐死，Passive Euthanasia）

（3）直接安乐死与间接安乐死

这是根据医生的行为与病人的生命结束之间的因果关系所作的分类。所谓直接安乐死是指医生的行为是以直接致人于死为目的，如果实施该行为，必能终结该人的生命。间接安乐死是指医生的行为能够减轻病人的痛苦，但也具有终结人生命的风险与可能，也就是说，间接安乐死即使实施，医生的行为也只是诸多导致病人死亡因素中的一个，而并非唯一原因。实际上，直接安乐死与间接安乐死都属于主动安乐死。这种分类的意义在于，在直接安乐死中，医生对于病人的死亡持一种直接故意的状态，间接安乐死中，医生对于病人的死亡持间接故意，这种不同的故意状态决定了医生行为的可责性的大小，相比之下，直接安乐死比间接安乐死的争议更大。

笔者认为，（1）中的非自愿安乐死与尊严死比较接近，因此，该问题的解决与具有病人主动真诚要求的安乐死有所不同。虽然从国外的实践来看，尊严死最终仍然是仿照安乐死的问题来解决，即要求病人在治疗开始前即签署生前预嘱（Living Will），但在实施条件上与安乐死有所不同，要比安乐死严格。（3）中的直接安乐死与间接安乐死虽然对主动安乐死下医生的故意形态进行了精细的区分，但这种区分对本文所要讨论的宪法学问题的帮助不大。（2）的分类是现在最通用也最有实际讨论价值的一种分类方式，唯一的缺陷就是没有囊括助杀型的安乐死，[2]同时，何为主动？何为被动？不够直观。鉴于此，根据终止生命行为的实施者不同，笔者建议将安乐死分为：助杀安乐死、他杀安乐死、放弃治疗安乐死。

二、安乐死在宪法学上的问题

1、核心问题——生命权、人性尊严及其竞合

在德、日宪法学的传统里，人性尊严除作为一基本权利之外，更是宪法保障基本权利的哲学根据和本质内容所在，故称之为基本权利的核心概念。[8]就人性尊严的内容而言，[9]主要包括两点：（1）人本身即是目的，不得被视为一种工具或手段；（2）自治与自决，不应处于被操控的他治他决的地位。[10]一般而言，人性尊严是唯一具有绝对性的基本权利，即不可转让也无法放弃的绝对价值。作为一种基本权利，人性尊严仍然具有两种性质：（1）作为一种主观权利，主要体现为防御权功能，即人可以请求国家不得侵犯其人格的独立与尊严，在此，国家的任何理由都不可能对人性尊严构成限制。（2）作为客观价值规范，由于人性尊严是基本权利的核心概念，而基本权利本身又是宪法存在的正当基础，因此，人性尊严无疑成为该客观价值秩序中的最高价值。也就是说，任何价值与其相冲突，都必须避让于人性尊严。

安乐死的问题主要涉及到，当病人认为疾病带给自己的痛苦有可能使自己的人性尊严丧失，唯有结束生命才能恢复人性尊严的时候，医生到底是保护病人的生命权还是保护其人性尊严？能否有两全其美的方法，还是说只能保护一个，放弃另一个？在宪法学上，当一个基本权利主体的行为同时被数个基本权利所保障，这被称为基本权利的竞合。[11]但是，安乐死的情况似乎与传统的基本权利的竞合又不一致，盖由于基本权利的竞合中，两种权利之间是同时受保护，保护了一个也就保护了另一个，只不过是在法律适用过程中，应当选择优先适用谁的问题。但是，安乐死的问题在于，保护了一个就必然侵害另一个，两种权利之间是对立的关系。但是，这种情况也不属于基本权利的冲突，因为所谓的基本权利冲突是发生在不同的基本权利主体之间，其中，一方行使基本权利必然侵害另一方的基本权利，[12]而安乐死中两个基本权利都是针对同一主体而言。为解决此难题，有学者将之称为基本权利的内部冲突，对应于真正的基本权利冲突——外部冲突。[13]如何解决基本权利竞合中的内部冲突问题。一般来说，有两种方式：（1）根据基本权利的位阶，基本权利的位阶是从基本权利的客观价值规范的性质出发，认为，单个的基本权利本身具有价值规范作用，同时，所有的基本权利共同构成一个制宪者所要塑造的、需要全社会共同遵守的、统一的客观价值秩序。在这个秩序中，每个基本权利根据自身对基本权利的核心概念的接近程度，也就是自身所蕴含的价值大小，有高低上下之分。这种核心接近理论是从正面来排序的办法。除此之外，还可以从反面来排序。那就是根据基本权利的限制程度，分为宪法明文的直接限制、宪法授权法律明文限制、宪法没有明文限制而作内部限制。因此，限制程度越大，位阶越低；限制程度越小，位阶越高。那么，从安乐死的情况来看，生命权与人性尊严之间，无论是从正面的核心接近还是从反面的限制程度大小来看，人性尊严毫无疑问都要高于生命权而得到优先保护。（2）具体案件的法益衡量。具体案件的法益衡量，实际上是反对基本权利之间存在一个僵硬的、固定的客观价值秩序，因为这并不能保证实现个案正义。因此，毋宁根据具体个案中当事人的自身情况，并联系当时的社会环境等作一综合地、全盘地考量。值得注意的是，近来德国理论的发展，认为，此种衡量并非一个简单地保护与排斥之间的关系，而应最大程度地进行调和。[14]这种调和理论的目的是要达到双赢，在缓和、妥协、让步的情况下尽量使两种基本权利都能合理存在，因为牺牲任何一种基本权利都是对人性尊严本身的侵害。如果从此调和理论的视角出发，安宁照护（临终关怀）无疑是最佳的选择，因此，学界也有人将之称为安乐死的“第三条道路”。

2、死亡权（The Right to Die）与基本权利的放弃

与英美法系从正面谈论死亡权不同，德日宪法学则走了一条反面论证的路线，即所谓的基本权利能不能放弃？基本权利的放弃同样来自于个人自决权，基本权利的放弃并非放弃基本权利的主体资格身份，而是放弃基本权利的功能，实际上属于一种对基本权利的自我限制。基本权利的放弃具有以下特点：（1）个别性。即放弃基本权利的是基本权利的持有人，就涉及其利益因而得由其自由支配部分。反之，任何人不得代表他人放弃他人之基本权利。（2）自愿性。包括事前的承诺和事后的同意，该意思表示必须是在自由意志之下，不受任何人之教唆、威胁、强制。（3）个案性。基本权利的放弃只能在个案中行使，不能普遍地放弃。（4）暂时性。基本权利的持有人可以在任何时候撤回放弃。（5）有限性。基本权利的放弃并非没有界限，一般认为，基本权利不得放弃的情形是：第一，如果某一基本权利的行使涉及公共利益，此时不得放弃。比如，选举中秘密投票权，选民不得在选举中放弃这一权利而擅自亮票。第二，基本权利的放弃不得危及人性尊严。比如，自愿卖淫。[20]那么，基本权利放弃后具有什么样的法律效果？学者认为，等同于“未侵害基本权利”，[21]由此来看，基本权利放弃的理论比英美法系的死亡权理论更激进。

3、个人自决权与国家的保护义务及其冲突

自决权是人性尊严的内涵之一，即个人对自己的人格形成和发展享有自我决定的权利，并排斥国家及他人之侵害。这种自决一方面体现了对自己事务的斟酌决定，另一方面也有在决定的指导下行动自由的含义。由此可见，自决权应当是基本权利中自由权的核心。从个人自决权出发，任何专属于个人人格的事项都要由个人来自我决定，毫无疑问，像个人的生命存续与否当然只能由个人决定，而不可能他决，否则就构成对个人自决权的侵害。同时，根据我们前面所说的基本权利放弃的原理，事关人性尊严的个人自决权也是不能放弃的，也就是说，个人既无权决定他人的生死，也无权应他人的要求决定他人的生死。从意志自决中无法导出病人可以请求医生实施以结束生命为目的的处置。宪法层次的自决权绝不可以似是而非地以之为权利人“自主地作任何决定”的权利，更非得请求他人配合而为特定行为的积极请求权。基于此，病人自决权的最大意义在于得据此禁止或拒绝他人（包括医生在内）恣意性的医疗处置，因而其最能发挥关键性影响力的便是对于消极安乐死（放弃治疗安乐死）。[22]

三、结论

安乐死问题是相当复杂的，本文既无力也无意解决所有的问题，本文的目的仅在于提供一条在宪法学上论证安乐死的思路。这条思路就是首先界定安乐死的概念，区分安乐死的类型。其次，根据不同的类型，发现其争议的焦点。再次，从正反两方面的观点中，归纳出宪法学上有意义的问题点。最后，运用宪法学的知识来分析这些问题。

经过上述讨论，笔者认为：

（1）是否允许安乐死，在宪法学上的核心问题就是病人的生命权与人性尊严的竞合，当然，这并非一个纯粹的竞合，而是存在内部冲突的竞合，如果把视角局限在安乐死范围内，那么，显然，根据基本权利的位阶，应当优先保护病人的人性尊严。如果把视角超出安乐死，那么，被称之为安乐死第三条道路的“安宁照护”（临终关怀）无疑是最优的选择。

（2）他杀安乐死，在宪法学上，英美法系主要讨论病人有无死亡权的问题，德日宪法学主要讨论基本权利能否放弃的问题，从英美法系的理论与实践来看，死亡权正在由一种权利（请求权）走向一种自由（特权），也就是说，病人的死亡的自由并不会对医生施加强制性的义务，医生同样有选择是否满足病人死亡请求的自由。从德日宪法学理论来看，生命权的放弃是可能的，放弃后他人的行为不再认为是侵害基本权利。由此来看，虽然在宪法学上他杀安乐死并无什么理论上的障碍，但为什么当前大多数国家仍不愿打开这个“缺口”，[24]笔者认为，主要还是对“滑坡理论”（Slippery Slope）的担心，即由于他杀安乐死在技术认定上尚存困难，如果一旦立法允许，就好比行使在一个无法刹车的滑溜斜坡上，根本无法有效地控制安乐死的形态与结果。所以，他杀安乐死要想在立法上有所突破，还有待于技术认定的发展。[25]

（3）助杀安乐死和放弃医疗安乐死，涉及到宪法学上的个人自决权与国家的保护义务（主要是对生命权的保护义务）是否发生冲突的问题。现代国家之所以通过普通立法，如《刑法》、《民法》对安乐死的问题进行规制，其理论基础在于国家对基本权利的保护义务。国家为了防止“保护不足”而可能加大规制的力度，但是该保护义务不能产生“强制受益人接受”的效果，也就是说，从人性尊严的最高价值出发，个人有权拒绝接受国家的保护义务。由此来看，病人基于自决权可以选择放弃医疗安乐死，同时，国家的保护义务也没有必要及于助杀安乐死。这也与一些国家允许放弃治疗安乐死和助杀安乐死的趋势相吻合。

注释：

[1] 夏征农主编《辞海》（缩印本）第1209页，上海辞书出版社1999年版。

[2] 也有学者将助杀型安乐死从安乐死中分出，作为医生协助自杀单独讨论。

[3] 也有认为是生命、自由和追求幸福的权利或者生命、自由和安全，总之，无论何种观点，都不否认生命是人的自然权利之一。

[4] 程明修：《胎儿与生命权保障主体性间之宪法论证难题》，载《东吴大学法律学报》第13卷第2期。

[5] 当前，生命权的保护范围呈现出扩大的趋势，比如胚胎、人体器官、人类细胞、基因等等，当然，这些尚在讨论之中。

[7] 从作为客观价值规范的基本权利中可以推导出多种功能，一般包括：（1）基本权利的第三者效力；（2）基本权利的组织和程序保障功能；（3）基本权利的制度保障功能；（4）基本权利的保护义务功能。参见张嘉尹：《基本权理论、基本权功能与基本权客观面向》，载《当代公法学新论（上）》第45页，元照出版有限公司2002年版。这些功能是不是所有的基本权利都享有，现在还有争论。从当前的认识来看，不同的功能侧重于不同类型的基本权利，对于生命权而言，侧重强调生命权的保护义务功能。

[8] 参见萧淑芬：《论基本权核心概念之规范——一个比较法学的观察》，载《东海大学法学研究》第19期。

[9] 人性尊严在我国宪法上的位置，应是宪法第38条。至于人性尊严与人格尊严之间有无区别？一般认为是同义词。参见许宗力：《宪法上之个人尊严原理》，载《中国比较法学会学报》第13辑。但是，需要区分的是，人性尊严（人格尊严）与民法上的人格权的关系，两者的含义并非一致，民法上的人格权并非如人性尊严（人格尊严）般仅限于人格本身，而实际上是与人格相关的权利，比如生命权、健康权、姓名权、肖像权等均属于民法上的人格权内容。

[10] 李震山：《人性尊严之宪法意义》，载《中国比较法学会学报》第13辑。

[11] 法治斌、董保城著《宪法新论》第195页，元照出版有限公司2004年版。

[12] 同上第198页。

[13] 陈怡凯著《基本权之冲突——以德国法为中心》第24页，台大法研所1995届硕士论文。

[14] 此即由学者Konrad Hesse提出的实践和谐原则，认为，如果两个同时受宪法保护的法益发生冲突时，不得操之过急而骤然做成其中之一全有或全无的决定，毋宁在双方最佳调试点上，各受到实现与限制。

[15] Michael Eburn，United States Recognition of the Right to Die，Vol. 3 J. Law Medicine 308（May 1996）， P308.

[16] Michael Eburn，Further Decision on the Right to Die，Vol. 4 J. Law Medicine，15（Aug，1996），P15.

[17] Norman L. Cantor，A Patient‘s Decision to Decline Lifesaving Medical Treatment，Rutgers L. Rev. 26（1971），P242；Edward M. Scher，Legal Aspects of Euthanasia，Albany L. Rev. 36（1972），P80—81.转引自邝承华：《澳大利亚安乐死法律之探讨——病患“权利”之行使？医疗行为之规范？》，载《台大法学论丛》第27卷第4期。

[18] Mark Sayers，Euthanasia：at the Intersection of Jurisprudence and the Criminal Law，op. cit.，note 15，P84.转引自同上，邝文。

[19] 同上，邝文。

[20] 参见李震山：《从生命权与自决权之关系论生前预嘱与安宁照护之法律问题》，载《中正大学法学集刊》第2期。

[21] 法治斌、董保城著《宪法新论》第194页，元照出版有限公司2004年版。

[22] 参见蔡宗珍：《“安乐死”合法化的宪法思考基础——兼论宪法上生命权的体系结构》，载《宪政时代》第24卷第1期。

[23] 此即由德国学者Klaus Stern提出的基本权利的核心接近理论，认为，任何基本权利的保障领域可以区分为核心领域和外围领域，即所谓的主要法益和次要法益。

[24] 目前只有美国的俄勒冈州和荷兰立法允许他杀安乐死（主动安乐死）。

[25] 比如，认定什么是不治之症、病人真实的意愿、医疗痛苦的大小、死亡的标准等等。

原载于《法律与医学杂志》2006年第2期。

王锴

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