团体自治权的理论模式思维导图

千百回

2023-03-15

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模式

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司法权

裁判

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宪法论文

「英文摘要」The Partial Society Theory is a new theoretical tool which is developed by Japanese judges through cases in order to define the scope of jurisdiction. Its theoretical basis is a Sociology Law viewpoint， i. e. where there is society， there is law. Th

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思维导图大纲

一、部分社会论的主要内容

部分社会论最早见于1953年米内山案判决中最高法院法官田中耕太郎① 的少数意见②。1960年的停止村议会议员出席议会案，将“法律上的讼争”与“法律上的争议”予以区分，是援引部分社会论的第一个正式判例。而富山大学学分认定诉讼，则首次在判决中正式使用部分社会的概念。在此之后，通过大量的判例积累，部分社会论趋于定型，逐渐成为日本法律界的通说。

(一)米内山案：最早载有部分社会论的少数意见

米内山案件③ 虽没有使用部分社会的概念，但其中的少数意见最早对部分社会论的相关内容进行了阐述。因在议会开会时的发言而受到除名处分的青森县议会议员米内山义一郎，向法院提出了取消该处分之诉，并请求停止执行，一审法院承认该请求且作出停止执行的裁定。内阁总理大臣对此提出异议，遂诉至二审，而法院认为该异议理由不充足，不符合法律规定，维持一审裁定，为此，县议会又向最高法院提起上诉。最高法院的多数意见是，原审裁定不涉及宪法的解释适用，上诉理由基本不涉及宪法性问题，但结论部分却突然提出原审“是违反宪法的裁判行为”，将该案作为宪法案件予以处理的理由不充分。而当事人之间的争点却是另外的问题，即根据行政案件诉讼特例法第10条第2项但书之规定，内阁总理大臣应在执行停止决定前提出异议，该异议因不符合法律规定而被驳回。另一方面，与法庭意见不同，田中耕太郎法官的少数意见认为，多数意见关于本案的除名问题，是以法院对此案拥有审判权为前提而作出的判断，忽视了更根本的审判权界限问题。“法院担负着在国家以及其他社会中实现‘法的统治’的任务，但其审判权还是有其范围的。第一，对于行政机关自由裁量范围内的处分之合理性问题，不得介入。第二，对于合法性问题，如果法律授权由该社会组织自主决定是否符合法律要件时，也不得介入。”本案系第二种情形，属于司法权不得介入的纯粹的自治领域。

(二)停止村议员出席议会案：部分社会论首次成为法庭意见

(三)富山大学学分认定案：第一次正式使用部分社会概念

富山大学学分认定案件⑤，在裁判书中首次使用“部分社会”概念，使部分社会论的表述更加清晰、简明、定型。最高法院认为，除宪法有特别规定外，法院拥有裁判一切法律上争讼的权限(裁判所法第3条第1款)，这里所说的一切法律上争讼不意味着所有的法律上的纷争。法律上的纷争一词，其范围是很广泛的，其中有的因案件性质而不属于司法审查的对象。例如，处于一般市民社会之中又与之有所区别，具有独特的自律性规范的部分社会所发生的法律上纷争，只要它是与一般市民的法秩序没有直接关系的内部问题，就应当由该部分社会自主、自律地解决，不作为司法审查的对象。就大学而论，不论是国公立的还是私立的，都是以教育学生和学术研究为目的的教育研究机构，对于为实现其设置目的的必要事项，只要法律没有特别规定，就具有通过内部规则予以规定和实施的自律性、综合性权能，形成不同于一般市民社会的特殊的部分社会，所以，在部分社会——大学中发生的全部法律上的纷争，并非当然地都成为法院司法审查的对象，与一般市民法秩序没有直接关系的内部问题，应当从司法审查的对象之中排除出去。因而，本案中课程作业的学分认定行为，与一般市民法秩序没有直接关系，是纯粹的大学内部问题，应当由大学自主解决，不宜成为法院司法审查的对象。

此后，日本最高法院以及下级法院不断援引部分社会论进行判决，在解决司法权与团体自治权的关系时，成为法官的最重要选择。在部分社会论指导下，形成了一个数量庞大的判例群，继续丰富和发展着部分社会论。这些案件包括许多的判例类型，例如，宗教团体诉讼，政党诉讼，大学、学校诉讼，工会诉讼，律师联合会诉讼，地区妇女团体诉讼，高尔夫会员协会诉讼，等等⑥。

二、部分社会论的理论基础

部分社会论的理论基础是法社会学理论，或者说，部分社会论是法社会学的具体应用和展开。部分社会论的首倡者田中耕太郎，在任最高法院法官之前，在其一系列有影响的论著中，不断阐述其法社会学主张⑦，这为其后来提出的部分社会论，进行了理论准备。同时，法社会学理论在日本也有着相当深厚的理论土壤，它为日本法学界的许多重量级人物，如美浓部达吉、末弘严太郎、川岛武宜等人所主张和阐发，同时，还拥有人数众多的一般拥护者，有着一个广泛的社会接受群体。因此，作为法社会学延长线上的部分社会论甫一登场，即引起了广泛的学术共鸣。

(一)“有社会，就有法”的法源论

(二)反对国家垄断权力的权力多元论

(三)以裁判为中心的现实主义法学观

部分社会论的形成和发展，也是现实主义法学的理论影响不断扩大的表征。现实主义法学是美国社会法学派中比较极端的一支。现实主义法学认为，法律规范只不过是立法者的法律见解，对裁判没有严格的约束力，法官可以采纳，也可以不采纳。各种法律规范，无论是表现为法律，还是表现为判例，都会不可避免地成为某种凝固的东西，并落后于生活。法律应该不断地变更，而且只有法院具有制定法律的功能，法就是法院作出的判决。法律是由法院以权威性的方式在其判决中加以确定的规则组成的。霍姆斯直截了当地指出，法律就是“对于法庭将会如何行事的预测。”[8] 现实主义法学在二战后的日本，产生巨大的影响，风头有压过其他法学流派之势。日本的法学界的主流观点将裁判理解为政策形成过程，界定为探求客观的法原理的活动。法院作为“法原理部门”，具有不同于国会、内阁的政治过程的独特功能，在宪法的含义不明确，法律规则模糊不清时，法官应该努力探求法的客观意义，并在此基础上进行裁判[1].实际上，部分社会论也是日本最高法院及下级法院为了解决裁判权与团体自治权的关系，在一系列案件审理过程中不断提炼、概括而形成的。部分社会论获致定型后，即确定了日本最高法院审理相关案件的基调，下级法院也循此思路，做出了判旨类似的大量判例，成为可预测程度极高的裁判行为模式。它是在对司法行为、裁判活动进行实证分析的基础上概括形成的，而从规范法学或者法解释学的角度看，部分社会论在制定法中是找不到根据和出处的。另外，日本的法学家们以裁判活动为中心，以判例为基本的研究素材，对与部分社会论有关的判例进行了系统的归类、整理和深入的挖掘、阐发，在此基础上，对相关案件判决的基本走向进行分析和预测，力图揭示出法院裁判中实际的法(裁判规则)。

三、部分社会论的立场妥协

按照早期部分社会论的观点，在“部分社会”中发生的纷争，只要是与一般的市民法秩序没有直接关系的内部问题，就应依据团体内部的自治性规则解决，司法权不宜介入。但由于“部分社会”与“全体社会”之间的界线并非截然分明，为了有效地保障人权，往往需要对部分社会论作弹性的、流动的把握，所以，部分社会论在其发展过程中，也相应地作出了一定程度的立场妥协和策略调整。

在现代社会，团体的活动给我们的生活带来许多方便和实惠，其存在和发展具有重要的意义。首先，组织团体，参加集团活动，能够扩展个人社会的、经济的及政治的活动的范围，丰富个人的文化、宗教生活;其次，团体居于个人与巨大的国家之间，是沟通相互间信息、意见、观点的媒介;最后，私人团体还发挥着公共团体不能或者不适于承担的重要社会作用。由于私人团体能够从事有利于社会的各种活动，其自治权、自律权必须得到承认。但另一方面，团体在我们的社会生活中占据着越来越重要的地位，团体的许多内部处分，可能侵害其成员的重大利益。再者，随着团体规模的膨胀，团体的核心层与团体成员个人之间的利害冲突越发频繁发生，团体的核心层以团体处分的名义侵害团体成员个人的权利、利益的危险，也越来越大。所以，对于团体成员而言，当团体通过内部处分，违法地侵害权利时，必须向其开放诉请法院予以权利救济的渠道;对于团体而言，如果团体成员不服从团体机关作出的合法的、有效的处分，扰乱团体的秩序，或者侵害团体的权利时，既然禁止自力救济，也必须向团体开放诉请法院予以权利救济的渠道。如果团体成员与团体之间产生纠纷，法院毫无限制地审查团体内部处分，这将使团体活动遭受公权力的干涉，侵害构成结社自由或者私人自治基础的团体自律权。为了保障宗教、政党、大学、工会等团体中的结社、信教和学术自由，其自律权(自治权)应被承认和尊重，其内部纠纷的解决一般地可委诸团体内部的自律处分，法院不得随便介入[1];另一方面，因不当处分，超过被处分者作为团体成员应该当然忍受的程度，侵害其作为一般市民应该被保障的权利、利益时，理应通过法院获得救济。针对团体的自律权，有着实体的和程序的限制，超越或违背该限制时，应该对之进行必要的司法审查[10].实际上，日本各级法院面对有关部分社会的纠纷时，并非简单地拒绝受理，往往从实体和程序两个方面对团体自律权进行司法审查。

(一)实体性限制

(二)程序性限制

法院对团体自律权的程序性限制，包括以下几个方面：(1)是否违反团体内部的程序规定。某人因承认团体规则而加入团体，所以，就与成员的关系而言，团体的程序规定可视为一种契约。团体不按照自身设定的程序做出处分，在与其成员的关系上是违背公平原则的，应接受司法审查。(2)是否由有处分权的机关作出。团体的内部性处分必须是由依据团体的内部规范拥有权限的机关做出的，法院可就此进行司法审查。(3)是否违反最低限度的正当程序要求。如果团体的处分程序规定不完备或者不符合正当程序时，该处分必须符合最低限度的正当程序要求。对成员的除名处分，往往是因为对团体领导人提出批评而引起的。可是，在对批评者——团体成员做出处分时，往往由被批评的领导人本身或者领导人控制下的机关做出的，所以，如何保证处分机关的公正性，就成为问题。(4)是否欠缺事实基础。团体作出的处分必须以适当的事实认定为基础。事实认定是处分的基础，否则，必然侵害成员的正当权利。另一方面，如果要求严格的事实认定，将团体内部的处分程序拿到法院逐一重新审理，这又可能侵犯团体的自律权。为了协调上述矛盾，既往的判例只将完全欠缺事实基础的处分，才作为司法审查的对象。

四、部分社会论的优劣评价

部分社会论从法院不得介入的例外着手，界定审判权范围的做法，是符合人们的认知规律的。从表面上看，部分社会论不是从正面说明司法权的对象，而是从反面论述司法权不得进入的空间，对划定司法权的范围而言，似有隔靴搔痒之感。沿着部分社会论的思路，可这样理解：国家的司法权对社会生活的介入，仅限于全体社会，而不直接指向部分社会。换言之，并非部分社会，而是全体社会，才是司法权的对象。与“部分社会”相对应的“全体社会”，是指不依赖于别的上级社会团体的授权、委任或承认，以自己的意志制定或认可法律的社会。全体社会包括以下要件：(1)以一定地域为基础的社会;(2)能够涵纳各种人群活动的包容性;(3)即使存在着某种利害的对立、分离，但具有更深层的共同利害关系和共同感情[4].部分社会是无关司法权的一般社会存在形式，要划定司法权的界限，应该直接从全体社会入手，全体社会的研究应该是司法权范围问题的中心。实际上，直接从正面描述司法权的范围，在技术上难度非常大，而这种反向确定审判权范围的方法，具有明显的合理性和可操作性。

另外，部分社会论在界定裁判权范围时，主题意旨鲜明，表述方式简洁，具有很强的解释力。它在日本法律界影响巨大，尤其是引用部分社会论的法院判决所形成的规模庞大判例群，本身就说明了该理论射程之远。经过半个多世纪的司法实践和学术雕琢，它已成为日本法学界的通说⑨，在日本社会具有广泛的影响。而且，部分社会论吸引了法理学、宪法学、民法学、行政法学、诉讼法学、宗教法等许多学科学者的浓厚兴趣，成为日本法学界的整体性问题。但不可否认，该理论模式也存在一些严重缺陷。

(一)理论基础不牢固

部分社会论的理论基础是，“有社会，就有法”的法社会学理论。该理论认为，法与国家之间没有必然的联系。马克思主义法学认为，法律与国家之间存在着必然联系，法律是由国家制定和认可，并由国家强制力保证实施的。法律与道德、宗教规范、风俗习惯、职业规范、社会团体内部规章制度等社会规范之间的重要区分标志，就是有无国家意志性。这是马克思主义法学对全人类法学发展的重要贡献，有助于摆脱人们对法律现象认识上的模糊和混沌。而部分社会论认为，国家的法律只是诸多法律中的一种，各类法律之间并无明显的界限，将法律等同于其他社会规范。而部分社会论的目的就在于，划分裁判权与团体自治权之间的界限，如果某一纠纷与全体社会的规则有关，那就属于审判权的范围;如果某一纠纷只与部分社会的规则有关，就应交给部分社会自己解决。如果将“有社会，就有法”的理论贯彻到底，不区分全体社会的规则与部分社会的规则的话，试图划定司法权界线的部分社会论本身就欠缺理论根基;反之，如果接受部分社会论，试图划分全体社会的规则与部分社会的规则的话，“有社会，就有法”也就难以成为其理论基础。正是由于部分社会论缺乏厚实的理论基础，在其辐射下做出的相关判例也没有得到有力的理论支持，逐渐暴露出一些不容忽视的问题。

(二)理论抽象度过高

(三)逻辑关系有模糊之处

部分社会论，是解决司法权范围的一个方面问题，即司法权与团体自律权的关系问题。实际上，要准确划定司法权的界限，要处理好很多复杂的关系，例如，司法权与立法权、行政权关系，司法权与他国主权的关系，司法权与个人自治的关系，司法权与道德、宗教的关系等等，尽管裁判权与团体自治权之间的关系也非常重要，但部分社会论并不能代替对上述其他问题的研究，它只是从一个特定的角度，切入主题的。但是，在有的判例与学理概括中，存在着将部分社会论进行不当扩张的倾向。例如，在曼陀罗板案件中，宗教教义构成了争议的核心，本来这属于法律与思想的关系问题。作为法学的常识性问题[4]，法律只调整人的外在行为，而不调整人的内心世界。但日本法律界的不少人将宗教教义的纷争纳入部分社会论的分析框架之中[16]，在逻辑关系上不够清晰。

(四)有限制接受裁判权之虞

部分社会论认为，各社会团体因具有区别于一般市民社会的法规范，而被视为部分社会。任何部分社会都处于全体社会之中，它们既有部分社会之个性，也有全体社会之共性。该理论没有说明，部分社会的“法律上的争议”之中哪些是“与一般市民法秩序有直接关系的纠纷”，没有揭示出“一般市民法秩序”和部分社会内部的法秩序的区别标准[1].部分社会论对部分社会中发生的纠纷被置于司法审查之外的理由，并没有进行充分的说明。在法治社会，司法是权利的最后的、最有效的救济途径，是公平正义的最后一道防线。司法救济是通过诉讼实现的，诉权保护及诉讼制度的发达程度，是法治发达程度的直接反映和重要标尺。法官不得拒绝裁判法律纠纷，是法治社会的重要原则。公民的“接受审判的权利”，是一项基本的人权，是“为了基本权的基本权”，其主要目的是确保公民平等、自由、安全等价值目标实现的手段性权利。部分社会论主张将团体内部纠纷，交由双方自力解决，这可能会限制公民的“接受裁判的权利”。[18] 部分社会论是作为一种限制接受裁判的权利的合法性论证，如果逸出其适当的问题域，就有可能不当地限制公民接受裁判的权利。

五、部分社会论的观念启示

在日本，人们对部分社会论也是褒贬不一的，批判之声也不绝于耳，实无必要将部分社会论整体移植到中国，但透过部分社会论的内容和形成过程，能够给我们的法学研究、法制建设很多有益的启示。

部分社会论是日本法律界为解决司法权范围问题，而构造的一个理论模式。而司法权的范围问题，在我国实务界和理论界尚缺乏足够的重视，相关的学术研究只在诉讼法的层次上展开。我国宪法第125条规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。”宪法第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权”。这两个条文中的“案件”、“审判权”，都关系到审判权的界限问题，也是直接关系到公民基本权利和国家机关职权的宪法问题，需要法理学界积极地进入，进行整体的、深入的分析。与审判方式改革、提高审判质量、加强审判管理等相比较，法院的受案范围问题可能更具有本质意义。司法权的界限问题关注的是法院应(或不应)审理的案件范围，它决定着某一案件应否进入诉讼渠道，某一权利能否通过诉讼获得救济;而审判方式改革、提高审判质量等问题更强调案件进入法院之后，如何提高案件审理水平，合理认定双方当事人的权利义务，因此，两者之间是质与量的关系，如果进入诉讼的通道被堵死的话，其他问题都无从谈起。就此而论，审判权界限问题，不仅仅是诉讼法的课题，更具有浓厚的宪政意蕴。

(二)根据司法权的属性，选择理想的受案范围立法模式

(三)以强化说理为着眼点，提高审判水平

日本宪法第32条规定，接受裁判的权利是一项基本人权，是适用于绝大多数纠纷的原则。该权利应获得充分的保障，其例外情形只存在于不得已且经过严格的审查程序，且法院须向当事人和国民说明不予受理的充足理由。日本部分社会论的真正目的是，证明法院不受理某些案件是正当的、合法的，并不侵犯公民的接受裁判的权利。我国宪法第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权”。以人权保障为己任的人民法院，不能以实体法没有规定为由而拒绝裁判。目前，我国法院不予受理的纠纷的种类较多⑩，审判权的范围受到严重的限制。而且，不予受理和驳回起诉的裁定书，多采用没有说理的一行判决，几乎没有说理部分。判决书和裁定书是人民法院行使国家审判权的体现，是司法公正的最终载体，它不仅应当在结论上体现人民法院裁判的公正，而且应当通过透彻的说理使当事人知道、理解该裁判为什么是公正的。在我国，人们应该关注司法权的界限问题，使法院受理(或不受理)案件，有充分的根据和理由，使法院有义务对不予受理的案件进行认真的说理、论证，这既是保障人权的需要，也是树立裁判权威，实现公平正义所要求的。

(四)以审判为中心，推动法学理论创新

部分社会论内容丰富，涉及面广，以此为理论原点，还有许多相关问题值得展开讨论，例如，对现实主义法学的重新评价，大陆法系国家判例的功能，法院判决中少数意见的体现方式及作用，法学研究与审判行为之间的互动关系，有关部分社会论的各类判例(案件类型)的专门研究，等等。但限于文章的主题和篇幅，只得就此搁笔。

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