宪法学专业化的宪法问题思维导图

久别情深

2023-03-15

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《中国宪法事例研究(一)》2005年出版以来，我国的社会生活中出现了新的具有宪法意义或与宪法有关的事例和案例。为了反映2005年以来，我国宪法发展的实际进程，特别是以个案推动制度变迁的实际状况，我们继续编辑了这本《中国宪法事例研究(二)》。本书共编辑评述了32 个中国相关的事例和案例，同时对2005年以来世界各国宪法实践中出现的宪法判例中选译了具有代表性的案例 20 个，以便读者在思考中国宪法事例时拓宽研究视野，通过个案了解正在变化中的各国宪法实践，从中吸取合理的经验。本书选择的事例，以2005年发生的事

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思维导图大纲

(一) 宪法问题的基本理解。

首先，宪法问题与法律问题的界限是历史发展过程中形成的。从一般的学术范畴来说，宪法问题存在于宪法调整的社会关系之中，即国家与公民关系之中。存在于宪法关系中的问题自然表现为“宪法问题”，表明其不同于法律问题的性质与特征。以宪法问题为的分析基础，我们可以再确定违宪与违法界限、合宪性与合法性审查的界限。判断违宪与合宪的基准是一个国家的具有最高法律效力的宪法;判断违法与合法的基准是一个国家的法律，这里的“法”不包括一个国家的宪法。[3]因此，宪法问题与宪法调整方式、宪法关系的特点有着密切联系。

再次，宪法问题与法律问题是可以转化的。由宪法问题的特点所决定，在不同违宪审查制度的国家中，两者是可以相互转化的。[6]在宪法实践中，我们很难发现先验的、“标准”的宪法问题，具有典型意义的宪法问题是从一般法律问题转化而来的。

(二) 宪法学理论研究与教学发展的需要

由于我国宪法不能进入诉讼，没有相关的制度性实践，不能形成严格意义上的宪法案例，缺乏宪法理论与实践之间架起的纽带。本来宪法世界是规范世界和现实世界两个部分，但缺乏实际案例的国家中，现实世界中的宪法魅力是很难体现的。这就需要我们的现实中寻找可供宪法学教学与研究的素材。宪法事例的发现和分析在某种意义上能够满足这一要求。

在宪法学的初学者看来，我国宪法学框架宏大，与其他部门法相比，内容贫乏，与政治学的区分似乎不大，与社会实践相隔甚远，似乎不能解决具体问题。有的学生认为，宪法学课程内容“一般化”，“重复其他课程多”，“大而杂，什么问题都不深透”，云云。[7]这种想法不能说没有道理，但这种情况的出现，在很大的程度上并不是因为宪法学本身，而是与我国宪法没有具体细致的实施机制密切相关。列宁在《黑格尔〈逻辑学〉一书摘要》中至为精当地指出：“实践高于(理论的)认识，因为它不仅具有普遍性的品格，而且还具有直接现实性的品格。”[8]实践是理论的先行，人们不能想象，在一个缺乏宪法具体实践的地方能够生长出繁茂的宪法学理论。无米之炊巧妇难为。吴恩裕先生在“文革”期间出版过研究《红楼梦》的著作，成为当时著名的红学家，而他实际上本是一位著名的法学家。[9]他的改行在一定意义上说明，如果没有具体的法律实践，任何法学的健康发展是不可能的。[10]

我国相关宪法实践的贫瘠，是宪法学停滞不前的重要原因之一，但宪法学理论、宪法学教学又不能坐等未来宪法实践的自然发生。实际上，宪法实践是一种动态的过程，在转型时期的中国社会已出现了以宪法问题为背景的宪法事例，尽管它还不具有典型的宪法案件的特征(或者学术界有不同的评价)，但在目前的发展阶段上，作为个案仍具有重要的学术与实践价值。这些年，在宪法学课堂上，在有的大学法学院进行的宪法学案例教学，不仅活跃了课堂气氛，而且在一定程度上改变了学生们对宪法的基本看法，即从抽象的宪法原理的认识进入到宪法实践性的认识，丰富了宪法学知识。李念祖教授在他编著的《案例宪法(3)上——人权保障的内容》一书的自序中说：“本书透过宪法案例拼集宪法图象，拼集出司法殿堂中由真人真事交织而成的宪法图象，也检验出”人“对宪法的需要，以及宪法对”人“的价值。[15]

基于上述考虑，我们编选了若干具有宪法意义的事例或者案例，从宪法学的角度对它们进行分析。我们承认，本书所讨论的有些事件，有的根本还没有形成为一个具有法律意义的争议，有的只是行政案件或者典型的民事案件。虽然如此，我们还是可以从宪法的角度对它们进行理论上的讨论，这种讨论，尽管仍有空泛之嫌，但它对于宪法理论的具体化和实践化、对于学生宪法思维的训练，或许具有一定的启发意义。

二。如何发现和判断宪法问题?

就涉及的内容而言，本书所选择的个事例或者案例可以分为两类：一是有关基本权利的讨论;二是关于国家权力运行过程中出现的问题，主要是司法权运行的讨论。关于基本权利的讨论占有最主要的篇幅，这不仅是因为保障基本权利乃宪法之价值核心，也在于当前人们对于基本权利的观念与关注。换言之，研习宪法的人们纷纷在普通民事、刑事案件或者行政案件中看到了基本权利的因素，并在对案件的讨论中加入了关于基本权利的考量。

(一) 法律案件中的基本权利考量

比如说所谓的“人殃”案件，本是一个比较典型的刑事案件，法官在审理本案的过程中严格就法论法，他没有(而且按照现行制度也不应当)考虑到宪法关于文学艺术创作自由的问题。因此从案件的判决结果看，这是一个典型的刑事案件，法官的判决似乎并没有什么不妥。但当我们加入基本权利的考量之后，对本案的判决结果可能就会产生另一种看法。胡戈《一个馒头引发的血案》所引发的争议也是这样。如果我们仅仅从民法、著作权法的角度观察，这是一个非常典型的侵犯著作权案件。不过，如果我们加入基本权利的考量，从宪法角度进行分析的话，我们就会发现问题绝非那么简单，因为胡戈的“恶搞”行为，虽然在民法上可能是一种侵权行为，但它也可以看作是一种宪法上保护的艺术创作的活动，从而受到宪法的保护。因此，一旦普通的法律案件加入基本权利的考量，其结论就可能发生某种变动。这充分显示了基本权利的价值，它也表明，如果人们仅仅从普通法律的规范出发而不考虑相关的宪法价值，有的时候对案件的评判都会有失偏颇。

应当说，在普通法律案件的审理过程中加入宪法基本权利的考量，在我国法院审判过程中是比较少见的，就本书所涉及到的案件而言，“邵宏升不服厦门市公安局集美分局治安管理处罚决定案”是一个不多见的例外。本案实际上是一个典型的行政案件，邵宏升宣称相关的警察值勤时满口酒气，但被证明不是事实。按照惯常的思维，邵宏升的行为即具有诽谤的嫌疑。但法官在审判过程中引入了基本权利的考量，判定邵宏升的行为为公民监督权的行使，因而受宪法的保护。不过，从制度上来说，在审理普通法律案件过程中纳入宪法基本权利的考量，这并非法官的职责，而且法官似乎也没有权力讨论宪法问题，但基于法官的职责，关注、怀疑甚至判断普通案件中的宪法因素是十分必要的。秦中飞案也涉及公众的监督权、言论自由与公权力之间的关系问题 .

(二) 宪法诉愿的“补充性功能”：基本权利与法律权利救济

当然，在宪法事例分析中我们也要注意把握基本权利与法律权利救济的不同功能，防止片面地追求法律问题的“宪法化”。哪些法律问题可以转化为宪法问题，需要学理和具体程序上的辨别渠道。比如，在现代宪法诉愿制度的运行过程中，“补充性”原则在一定意义上承当了辨别宪法问题与法律问题的功能，尽可能提高解决宪法问题的门槛，以解决宪法诉愿“大众化”可能带来的社会问题。

所谓宪法诉愿的“补充性”功能，是指宪法诉愿的请求人应穷尽其他法律规定的救济程序后才能提起宪法诉愿请求，宪法法院才能受理，也称之为“补充性原则”。从实行宪法诉愿制度国家的经验看，补充性原则的内容一般包括：(1)请求人在正式提起宪法诉愿以前，首先要经过其他法律的权利救济程序，如对行政处分提起宪法诉愿前，要经过行政审判和行政诉讼程序等;(2)宪法诉愿的补充性原则所需要的“依据法律规定的救济程序”具有特定的含义，即合法和正当的程序，并不包括缺乏合法性的权利救济，否则会加剧请求人利益的损害。(3)宪法诉愿意义上的“权利救济程序”指的是直接针对公权力行使或不行使，请求判断其效力的有无的具体程序，并不是指事后的诉讼程序。(4)经过其他权利救济程序是一种实体的判断，不包括因形式要件不具备而不受理等情况。(5)还有一种情况是，同时存在几种权利救济程序时，原则上要求经过法律规定的所有救济程序。

在宪法诉愿制度的运作中坚持“补充性”原则具有客观必要性，但这一原则的适用并不是绝对的，在价值形态与判断标准上存在着一定范围内的“例外”情况。所谓“例外”情况，是指不受“权利救济穷尽原则”的限制，直接可以获得宪法法院的救济。根据德国、韩国等国家的宪法判例，以下几种情况下可以不受“补充性”原则的约束。(1)对法律直接提起宪法诉愿的情况。依据法律直接产生基本权侵害问题时，对法律本身的效力无法通过普通法院的诉讼而解决时，可直接提起宪法诉愿。如在1994年生计保护标准的违宪确认判决中，韩国宪法法院认为，本案的审判对象并不是行政机关的具体处分，而是根据保健部长官的指示确定的生活费的标准，因在现行的行政诉讼上没有救济途径，可解释为补充性原则的例外。(2)宪法上规定了基本权利，但因议会的“真正立法不作为”，请求人无法依据具体法律寻求救济的情况。(3)虽然客观上存在权利救济的途径，但如事先经过该程序缺乏期待的可能性或法律救济程序不清楚的情况。韩国和德国宪法法院在多数的判例中确立了该“例外”情况。具体包括请求人有正当的理由认为如经过其他救济程序会给他的利益带来无法挽回的损失、即使经过其他权利救济程序几乎没有得到救济的可能性、能否经过权利救济程序客观上不确定时，可以不适用“权利救济穷尽”原则。(4)根据当事人的具体情况。对特定的宪法诉愿中的宪法利益，请求人无法了解客观上的权利救济程序时也可适用“例外”原则。对于宪法法院来说，“例外”情况的认定是十分复杂的问题，需要在进行分类研究的基础上，确定相关的标准。如《德国宪法法院法》第90条第2款明文规定的适用“补充性”原则的情形包括：宪法诉愿具有“一般重要性”的意义;如先经过权利救济，会给宪法诉愿提起人带来无法挽回的损失时不一定经过事先的权利救济程序。根据德国宪法裁判理论，具有“一般重要性”指诉愿涉及“根本的宪法问题，通过宪法判断，不仅可以救济当事人的利益，同时为可能为以后出现的多数类似宪法问题的解决提供可期待的依据。韩国宪法法院判例中认定的”例外“情形主要包括：对造成侵害的公权力的行使或不行使无具体的权利救济程序;诉愿请求人有正当的理由认为未经权利救济程序;通过已有的权利救济程序，几乎不能期待权利救济;权利救济程序的可行性存在明显的不确定状态等。

三。本书编写的基本思路和特点

(一) 宪法事例的主要类型

本书所讨论的有关基本权利的宪法事例，绝大部分都涉及到公民的平等权和受教育权，例如“超龄公务员被拒案引发的宪法学思考”、“女职工退休年龄规定所引发的争议”、“ 对”河南地域歧视案“的规范分析”、“中考‘加分令’背后的基本权利思考”、“从宪法学角度看‘电动自行车被禁’”、“《娱乐场所管理条例》禁止四类人员从事娱乐业所引发的问题”等。这些事例的出现说明了一个问题，即人们对平等问题的关注超过了历史上的任何时期，而在平等权问题中，教育平等的问题尤为突出。而之所以会如此，或许就在于，在社会转型时期不平等的现象尤为严重和突出，人们对不平等的感受也份外敏感和警觉。按照2006年12月中国社会科学院发布的《2007年：中国社会形势分析与预测》的分析，“中国的实际收入差距扩大到18倍，而且这种差距在向纵深发展”。“在市场定价情况中，一般制造业和垄断行业的工资水平这几年也在迅速拉开，在国家定价的制度当中，公务员的工资也由于区域之间财政的差距，现在差距越来越大。公务员工资地区差距也达到了十几倍。”而且尤为重要的是，人们的“社会经济地位认同感偏低”。[17]收入上的差距造成了经济上的不平等，而经济上的不平等反而又催生了其他各个方面的不平等。因此似乎可以说，中国社会中存在的事实上的不平等正在进一步扩大，而且这种扩大还有加速的倾向。在这种大的背景之下，宪法平等权条款的似乎成了宪法的“帝王条款”，几乎所有的宪法问题似都可以归结为平等问题，没有它不能涉及的领域。而上述事例也充分说明，平等问题在我国是一个多么亟待解决的大问题。

(二) 宪法事例的学术判断

本书作者对上述这些问题几乎都做了“违宪违法”的认定。因此，在每一个事例分析的背后，我们似乎感受到了一个个“司法积极主义者”的面庞。或许这种现象并非正常，因为即便是某一时期为司法积极主义者所控制的美国联邦最高法院，也不会动辄宣告某一项立法为违宪无效。当然，这也不是说本书作者大多是纯粹或者极端的“司法积极主义者”，而是因为我们的宪法实践从来没有提出、宪法理论也没有充分论证过一整套成熟有效、规范细致的违宪审查标准。我们知道，其实违宪审查制度发展成熟的国家里，违宪判断的作出是十分谨慎和严格的，在违宪与合宪判断之间不好确定其界限时，往往依照“合宪性推定原则”作出合宪或“中间判决”，尽可能避免因违宪而出现的法律秩序的不稳定或空白。但目前中国宪法实践还不成熟的背景下，要求学者在判断宪法问题时采取过于严格的“司法保守主义”立场，不一定有助于发挥宪法事例的社会功能。当然，作为学者，对宪法问题的认识与判断应该遵循学术逻辑与相对中立的立场，要从规范与现实价值的平衡角度客观地判断宪法事例以及其背后的事实(价值)。这当然也显示了我国宪法学理论在这个方面的缺陷，但它无疑也表明了我国宪法学应当努力的一个方向。

(三)介绍外国宪法判例的意义

从〈中国宪法事例研究〉(二)开始，我们在书后作为附录增加了若干外国宪法案例，其目的是为读者提供思考、比较和拓宽研究视野的平台。考虑到本书主要是对中国宪法事例的研究与介绍，我们在选择外国宪法判例时遵循以下原则：一是判例来源的多样性，判例中既有西方国家的宪法判例，也有非西方国家宪法判例;二是大部分的判例是2000年以后发生的，体现宪法制度与宪法解释技术的新发展;三是采取简要介绍的方式，便于了解基本概括，把握案例的核心内容;四是尽可能选择与中国宪法发展具有相似性的案例。[18]

(四)本书的编写风格

当然，法院并非我国宪法实施的最主要路径，关注司法也绝非宪法理论的唯一选择。在更多的情况下，宪法理论应当关注国家权力的运行，以及在权力运行过程中所发生的各种变迁。因为这才是当下我国宪法发展的主要途径。即便是美国，虽然法院的解释构成了美国宪法发展的重要途径，而且美国宪法学也主要以法院为其最主要的聚焦点，但美国宪法理论也承认，美国宪法一些非常重要的变迁过程并没有司法部门的任何参与，因此政治部门通过自身的行动对美国宪法的解释，也构成了美国宪法的重要一环。美国学者甚至认为，美国宪法变革的主导力量，并不在法院，而在国会、总统等政治部门。[19]这一点在我国似乎更为突出，自1982年宪法诞生以来的重要宪法变革，除了4次正式的宪法修改外，宪法的发展主要是通过国家机关的有关活动得以进行的，例如分税制改革、省管县改革、执法机关的垂直领导体制改革，还有司法改革，等等，这些实际上都构成了重要的宪法变革。而我国宪法理论对此的关注力度似乎不够。本书也只就司法改革问题进行了比较深入的讨论，而对其他方面的重要变革，并未能够涉及。因此，对国家机关有关活动的关注和理论分析，应当成为宪法学理论的必要组成部分。

四。结语

本书由多个作者合作而成，每个作者负责一到两个或者以上的事例分析，因此观点各异，对相同的事例可能会有不同的分析。在有的事例中我们介绍了对同一个宪法问题，不同学者所提出的观点，以便给读者留下思考的更大空间，也有利于读者的研判。由于时间和水平有限，各作者的学术兴趣亦非统一，因此本书作者对相关事例或者案例的选择和分析都可能挂一漏万，对主题的论证也可能并不充分。这些还望方家不吝指正。

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