所谓处分，是指以引起民事权利的变动为目的的法律行为。具体到物权变动，处分行为就是指以引起物权变动为目的的法律行为。所谓无权处分行为，是指无处分权人处分他人财产，并与相对人订立转让财产的合同。无权处分行为违反了法律关于禁止处分的规定，并可能会损害真正权利人的利益。
除此之外，还有学者认为物权行为独立性是客观的事实存在，否则类似连环出卖、出售将来之物等现象将无从解释。其实在本文作者看来，其前见中已经隐含了一定的价值评判，因为民法是用来描述、解释业已存在的客观世界的，采用何种模式/主义必然反映了当时社会经济生活背景以及立法者的主观价值判断。既然立法者、司法者是去“发现”法律而不仅仅是就其事实予以客观化的记述，那么价值考量在此过程中就是不可避免的，或者说虽然不为人们所留意，其判断过程中的存在也是不以人的意志而转移的。其实，类似连环出卖，出售将来之物等现象完全可以用债权形式主义来说明，同时也可以使物权理论清晰简单。
就无权处分本身而言，存在着三层法律关系。在无权处分所涉及的法律关系中，一是，在财产权利人与无权处分人之间，因后者擅自处分前者财产而形成的法律关系。这一法律关系的形成是基于法律对主体财产权利保护的法律规定，权利人凭其财产权利可以直接支配该标的物并可得以排除他人的干涉，因此这一法律关系实质上是物权法律关系。二是，在无权处分人与第三人之间，基于双方的合意，形成了以请求特点的相对方为特定给付行为的债权法律关系。三是，基于以上的债权法律关系，无权处分人在法律上有移转无权处分物于第三人的义务，该第三人有依交付或者登记取得此项财产的权利，受让此项财产权利的行为实施完毕并获得法律认可，依据法律关于财产权利效力的规定，第三人就享有了直接支配受让物并得排除他人干涉的权利，此为物权法律关系。从这三个法律关系的角度，我们可以看出，由于财产权利人享有该物的所有权(严格的说，应是在财产权利移转于第三人之前或虽已移转但第三人主张善意取得保护不成立的条件下)，那么他当然可以行使由物权当然而生的物上请求权来向无权处分人请求返还无权处分物。它的理论基础在于确定所有权的归属，定分止争应是物权法的当然任务和使命，无恒产者无恒心，只有确定所有权的归属才可能使人们产生正常的稳定的心理预期，从而维护社会的正常交易秩序。
通过以上从法律关系角度的分析，可以看出权利人凭借物权的所有权效力及物上请求权可以直接请求从无权处分人处返还其无权处分物，而无须考虑合同效力如何。但是考虑到《合同法》第51条以及我国学界对此问题有不同认识，且事关重大(从表面上看，这几种观点仅仅机是对无权处分行为效力的认定有差异，但在更深层面上，它们的逻辑前提已然差异。它们代表着论者对我们物权变动模式的立法选择在认识上的差异。因此有说明利益存在，下面拟就这一问题进行分析。由于王利明老师在他的文章里已经对此有所阐述，现拟从他划类的角度进行再分析，最后再对他的认识略做评论。
他认为“事实上，无处分权人处分他人财产以后，其做出处分行为所获得的利益归于所有人，可能会使所有人获得比其自身作出处分更大的利益，如果这种处分行为也为相对人所接受，则不必宣告合同无效。由于此种无权处分行为并不一定损害国家利益、社会公共利益和他人利益，因而宣告合同无效未必就体现了对公共利益的保护。”“还要看到，从市场经济本质需要出发合同法应当尽可能鼓励交易而不是消灭交易，简单地宣告无权处分行为无效，事实上是和鼓励交易原则完全背离的，也不利于保护所有人和相对人的利益。”
在本文作者看来，应当存在其他的路径，即此前提及的债权形式主义的物权变动模式，而要论证这一问题必须要说明两个问题，其一是为什么它可以解决问题，其二是选择该种模式而非物权行为理论有何优势，或说它克服了那些弊病以及如何克服了物权行为理论所带来的问题。前者的解决在于由于不承认交付或登记中有一个单独的物权合意，只把交付看作是债权合同的特别成立要件，认为债权合同就是所有权移转的内在动力和根本原因。所以它可以使合同发生效力进而解决问题。在采用了此种观点后可以看出上面矛盾之一中的问题就可以得到解决，可以明确适用关于违约责任的规定而不会为了寻求解决问题的方法而采用对相对人保护不力的缔约过失责任，况且连王本人都承认如果适用缔约过失责任的话，买受人“其得到的赔偿可能会受到一定的限制”，那么为什么还要把论证的前提建筑在物权行为理论上呢?
下面论证一下第二个问题。首先，债权形式主义的物权变动模式仅仅将债权意思和交付或登记行为的结合作为物权变动的发生根据，而不承认物权行为理论，从而避免了物权形式主义的物权变动模式之下承认物权行为理论所带来的一系列问题。其次，将交付和登记作为物权变动的生效要件，实现了物权变动对内关系和对外关系的统一，有效地克服了在债权意思主义物权变动模式之下将交付和登记作为物权变动的对抗要件所存在的弊端。再次，从各国立法例来看，如《奥地利民法典》和《韩国民法典》的规定，都已经采用了债权形式主义的物权变动模式，并受到良好的效果。最后，在我国的司法实践中现在也是采取债权形式主义的物权变动模式，法官已经习惯于此种思考方式，如果强行转换则成本过大。
因此通过上文的论述可以看出并不是有效说只能建立在物权行为的基础之上，通过债权形式主义的物权变动模式同样可以达到完全有效说的目的。但是问题到这里还没有完全终结，即为什么要用如此长的篇幅来论证以上的问题?原因很简单，因为在本文作者看来，采取无权处分行为有效说，不仅是可能的，而且是可行的，分析如下。
首先，在关于无效说的论述里提到了基于合同相对性原则以及当事人意思自治，并从对《合同法》第52条的理解入手，论证了无权处分合同并非当然无效。
除此之外，我们还有没有法律上的依据来更清晰地说明这一点呢?本文作者认为是有的。下面以买卖合同为例，《合同法》第135条规定“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并移转标的物的所有权的义务。”很显然，这里是把“交付标的物或者交付提取标的物的单证”和“移转标的物的所有权”看作两个不同的行为。我们更要看到这里的“应当”二字，即在买卖合同订立时，出卖人并不一定要有处分权。因为合同的效力与合同的履行并不是一个概念，合同履行的法律效果不实现并不影响合同的效力。但是反观第132条第一款“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”又与上面的说明相矛盾，由此可见立法中有漏洞。如果我们用132条的规定来解释破产中清算组的处分行为时，将会有困难。清算组当时对破产财产并无所有权，亦无处分权，假如按51条的解释，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无权处分的人订立合同或取得处分权的，该合同有效。”则清算组处分财产的行为于法无据，根本不可能起到清算组应有的作用。
基于第二部分的分析，因此有人认为“既然这样，那么第51条还有什么适用之地呢?”但是由于合同法贯彻合同自由原则，在当事人之间就动产的物权变动采用债权形式主义的物权变动模式时，此时该无权处分行为的效力应认定为效力待定，当无疑问。
因此通过上文的论述，本文作者已经得出了观点，也就是无权处分合同的效力不受标的物处分权有无的影响，在其满足了合同生效的条件且没有无效的法定原因时，该合同就已经在合同当事人双方之间生效了。
在王的文章中，他认为将《合同法》第51条理解为效力待定“将非常不利于对善意当事人的保护以及对交易安全的维护”，然后从“受让人的权利受到了追认行为的不必要限制，且会造成根据权利人的单方意志决定合同效力的状况”，“不利于对善意第三人的保护”和“出卖人为了能够及时将其从前买受人买到的货物销售出去，而在没有取得标的物的所有权的情况下，便联系下家并与买受人签订合同。此种无权处分行为也并非对权利人有害，相反既有利于处分人融通资金减少市场风险，也可能对权利人是有利的”三个方面论述了将其认定为效力待定不妥，这在本文作者看来，虽然其结论是正确的，但是其论证的理由却并不完全同意诚然，考虑交易秩序的稳定性应是思考时的着眼点之一，但是法律仍有自己的逻辑性，体系性。我们完全可以从人的意思自治，进而形成不同的法律关系，并在此基础上依人们的意思表示而使法律关系发生变动形成法律行为的角度来探讨，并且会使论证更有说服力。萨维尼认为对于权利本质的认识应采用“意思说”，以彰显个人意思自治，突出民法基本理念，更使民法体系化。在此基础上，人们才有可能达成各种合意，从事各种交易行为。因此当合同双方意思表示一致达成一项合同时，该意思表示即在合同双方当事人之间产生私人立法的作用，当事人须依此合同行事。当背离此合同时，在其外部由合同法及国家强制力来规范和调整。假如无权处分合同效力被一概认为是效力待定的话，则个人意志所能支配的客体范围必然缩小，使私法自治原则受到损害。
另外，王在该部分的结尾处所获得的观点“《合同法》第51条规定并没有将无权处分行为都作为有效的行为对待，也未将其一概作为无效和效力待定的行为对待。对于无权处分行为的效力，应当就各种无权处分具体分析、具体确定”，我认为是有问题的，详述如下。
其次，可能会增大司法运行成本并由于可操作性标准的缺失而导致暗箱操作的增加。法官为了查明该合同实际应属于何种情形必然要具体地从是否善意等方面来推究，增大成本。王也承认，现实中法官的整体素质并不理想，将合同效力的确定交由法官决定难免不会导致暗箱操作的发生。另外，不得不承认，类型、案情极为相似的案件极有可能在不同地区、不同法官手中得出不同的判决，这无疑会打破人们对法律的推崇信赖(何况在我国这种推崇信赖仍在建构当中)，这将会是十分可怕的。
无权处分是善意取得的前提，而善意取得则主要适用于无权处分行为。但是无权处分制度的重心当在出让人，而善意取得制度的重心在受让人。因此在立法过程中，如1995年1月《统一合同法建议草稿案》(第一稿)第46条规定“以处分他人财产权利为内容的合同，经权利人追认或行为人于订约后取得处分权的，合同自始有效。行为人不能取得处分权，权利人又不追认的，无效。但其无效不能对抗善意第三人。”其中“但其无效不能对抗善意第三人”的规定体现了善意取得强调善意无权处分行为有效这一特点。但是在最终定稿时《合同法》中没有规定这一点，从而使第三人善意情况下取得该物，也有可能因为权利人的不追认使无权处分合同无效，违背了善意取得制度的本意。
那么善意取得制度与无权处分合同效力的关系究竟应该如何呢?正如有的学者所言“第三人善意的情况下其与无权处分人间的行为效力不因无权处分的事实而受到影响，也就是说，即使权利人不予追认且无权处分人事后不能取得处分权，无权处分行为也确定地发生效力，以便更充分地体现法律保护善意第三人和交易安全的坚定信念和一贯立场。”如果依传统学说认为善意取得的前提是法律首先认定无权处分行为无效，但由于第三人为善意，法律例外地让其保有，则无异于先打第三人一记耳光，再用标的物所有权进行抚慰。另外“因为善意取得者可以是物权，包括所有权和质权等，那么善意受让人究竟可以取得什么样的权利，应以其负担行为之有效为前提。即受让人之善意取得占有，只能补正权原之瑕疵，惟可补正让与人权利之欠缺。”从而也说明了善意取得应该以无权处分合同有效为前提。
有学者认为善意取得制度与瑕疵担保责任制度有内在的矛盾。《合同法》第150条的规定“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。” 当买受人基于有效的买卖合同善意取得该标的物的所有权时，买受人既然已经确定地取得了该标的物的所有权，原权利人当然不能基于物上请求权向其请求返还该标的物。当买受人为恶意时，他们认为如果权利人不追认，“行为人订约后也未取得处分权，则其与无权处分人之间的合同无效，也不会产生权利瑕疵担保责任，因为权利瑕疵担保责任在性质上为违约责任，只会在有效合同中产生。”但是本文作者认为善意取得与瑕疵担保责任二者之间并无实质性的矛盾。因为根据本文论述的观点，即无权处分合同为有效，但是因为权利人仍保有标的物的所有权，造成了《合同法》第150条所说的“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务”的反面情况，此时仍可以向无权处分人主张承担权利瑕疵担保责任(系违约责任的一种)，所以问题分歧的关键在于无权处分合同的效力如何，而这也是本文在上面着力解决的。而有的学者则主张“删除该条无权处分之规定，以第150条关于权利瑕疵担保的规定解决无权处分情况下所生主观履行不能问题。”在本文作者看来无此必要，只要承认了善意取得制度，结合第150条仍然可以解决这一问题。
首先，当受让人为善意的情况下，又可以分为有偿和无偿两种。在有偿的情况下，受让人可以因善意取得此法律上的原因取得标的物的所有权，而在无权处分人与受让人之间没有不当得利的存在。而在权利人与无权处分人之间，因为存在着利益得失的关系并且没有法律上的原因，因此权利人可以向无权处分人主张不当得利。在无偿的情况下，虽然从逻辑上讲受让人可以依善意取得制度取得标的物的所有权，并且因为有法律上的原因，因此也不构成不当得利。而无权处分人因为没有获取相应的对价，因此也不是不当得利。所以权利人只有向无权处分人主张侵权责任，当无权处分人没有过错时，因为此种一般侵权责任采用过错责任原则，故无权处分人将免除责任。此时，不能局限于法律的逻辑框架，而应该考虑公平正义和社会良心，也应该创设出权利人对受让人的不当得利制度，受让人直接向权利人返还不当得利，从而维护权利人的利益。
U570379491
博雅隐士
