对契约的法理学分析思维导图

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2023-03-15

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【摘要】

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在当今的高度现代化社会中，作为现代社会高度文明的理念和制度产物，契约在公法和私法研究领域扮演着重要的角色，在法理学领域更蕴涵着深厚的意蕴。本文将从多角度切入对契约做以法理分析

在现代法治国家中，契约的观念已非常深入人心。从私法的角度来说，契约以当事人私性的合意为基础和灵魂，保障交易秩序，促进商品生产，在促进民商事交往和市场经济正常、有序和理性的运作过程中扮演着异常重要且不可替代的角色。从公法的角度而言，在西方法治文明的国家，在“任何人只能受到基于其自身同意而产生的义务的约束”或“公民的同意是国家权力的唯一正当来源”等观念盛行自由主义社会中，作为国家根本法的宪法甚至一切法律制度——至少从理念的层面上——都是公民与国家经过博弈和妥协的理性谈判而订立的社会契约。在当今的高度现代化社会中，作为现代社会高度文明的理念和制度产物，契约在法理学领域蕴涵着太多的意蕴。本文将从19世纪英国著名的古代法制史学家、英国历史法学派的奠基人物和主要代表人物梅因在其19世纪伟大的著作《古代法》提出的“从身份到契约”、美国著名的伦理学学家、哲学家和法理学家约翰•罗尔斯的“无知之幕”理论、当代中国著名的社会学家费孝通在《乡土中国》等著作中提出的“熟人社会与陌生人社会”理论多视角地对契约做以法理分析，并以经济学的成本收益理论为交叉学科的背景更加理性地丰满这一分析的路径。不当之处，还请大家批评、指正。

(一)

“迄今为止的进步社会活动，乃是一个从身份到契约的运动”。

(二)

“从身份到契约”的历史就是“无知之幕”形成的历史。

“从身份到契约”的历史也是“从熟人社会到陌生人社会”的历史。

当代中国著名的社会学家费孝通在《乡土中国》等著作中分析出，近代中国与现代生产力发达的大型民族国家最大的不同就在于其本身是一个由欠发达的生产力决定的乡土性的、小型的熟人社会社区。这样的小型熟人社区中因其本身的地域性和人文性特点，基本处于国家权力的效力范围之外，是国家权力的“真空区域”。【5】在这样的小型社区中，每个个体相互之间都是相互熟悉的熟人，依靠这样的熟人关系，每个人都大致可以在熟人的社会中实现自己的目的和利益，而因此熟人社会基本都是依靠熟人关系来运作的。而这里的熟人关系实际上也就是一种梅因意义上的“身份”的关系。而现代民族国家由于其本身是大规模的——虽然很多发达国家的国土面积并不大，但也一定大于一个熟人社会的社区单元——，因此每个个体相互之间基本都是陌生的和冷漠的，这种陌生和冷漠的状态大致符合了罗尔斯提出的“原初状态”的部分特征——不过，这里的“原初状态”不是由抽象的“无知之幕”隔开的，而是由生产力发展导致城市建设不断发展，人们的生活范围不断增大而形成的——，在这样的大型社会中，在这样社会成员相互陌生和冷漠的“原初状态”之下，熟人社会那一种基于身份的社会关系显然无法运作(无法运作的原因我将在后文论述)。而在这样的时代背景下，一种可行的(为什么可行我将在后文论述)的方法就是构建一种以个体的私性的意志为基础和灵魂的契约制度，因此契约的社会也就是陌生人的社会，也因此，“从身份到契约”的历史也是“从熟人社会到陌生人”的历史。

(四)

契约制度的经济学分析

(五)

对中国法治的启示

中国当今处于一个从熟人社会到陌生人社会的巨大而深刻的转型时期，根据以上论证也同时是一个 “从身份到契约”的转型时期、一个“无知之幕”逐渐形成的时期。在这样的时代中，深刻认识契约的法理学价值对于中国的法治建设也有巨大的理论和实践意义。在这个急速的转型阶段，我们每个人都可以很深切地觉察到，即使是北京、上海这样的工商业高度发达的国际化大都市中熟人关系也非常浓厚，“找人办事”、“烟搭桥酒铺路”等潜规则在实践中也是深刻影响着社会的正常运作，官员腐败现象也与此有着紧密的联系。因此，在当今的时代语境下，明确契约的法理学涵义——不仅仅在私法制度中，更重要的是在公法制度中——对于加强公民个体的私性意识、进一步深化公权力配置网络体系的改革与变迁、形成自由平等的社会潜意识都有着非常重要的作用。今天中国的时代是一个契约逐渐生长和形成的时代，而我们相信中国法治现代化的时代也一定是契约繁荣的时代!

【参考文献】

【1】参见[英]梅因.古代法[M].沈景一译，北京：商务印书馆

【2】参见王广辉著：《比较宪法学》，武汉水利电力大学出版社

【3】参见张千帆著：《宪法学导论》，法律出版社，2004年1月第1版

【4】参见罗尔斯著，何怀宏、何包钢、廖申白译，《正义论》，中国社会科学出版社，1988年版

【5】参见苏力著：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社

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