非市场经济地位和欧共体对华反倾销法律思维导图

青烟

2023-03-14

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反倾销理论

目前，新西兰、新加坡、马来西亚、吉尔吉斯斯坦和泰国等国家已相继正式承认了中国的市场经济地位[2]。2004年6月28日，欧盟委员会公布了对中国一年前提出的“市场经济地位”申请的初步评估结果。结论是拒绝给与中国“市场经济地位”。欧盟委员会发言人在接受记者采访时强调，初步评估报告不是全面评价中国经济发展状况的政治声明，而是只与反倾销调查有关的技术性分析[3]。这意味着中国出口到欧盟的产品在反倾销方面将仍然遭受原来的待遇。

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思维导图大纲

一、非市场经济理论

欧共体反倾销法中的“替代国制度”和“一国一税制度”是建立在西方的非市场经济理论之上的。

“非市场经济”(non-market

economy)这个概念在反倾销法中是一个重要的概念，在不同的历史发展时期有不同的称谓，体现了西方意识形态方面的变化。在战后的一段时期，西方官方的文件和经济学文献中都使用的是“国营贸易国家”(state-trading

counties)这一术语。这主要是因为在那一段时期，在许多国家中，特别是东欧国家，国家在对外贸易关系中起着绝对的主导作用。伴随着对外贸易的逐步自由化，国家在贸易活动中绝对垄断作用开始削弱，经济学家和政治家们更多地开始使用“中央计划经济”(centrallyplannedeconomies)这个概念。在美国的《1973年关税条例》中还出现了“被控制的经济国家”(controlled-economycountry)这一称谓。同时，因为意识形态方面的障碍，西方国家更愿意用“社会主义国家”这个概念来涵盖以上概念所包含的内容。从上一世纪80年代末期和90年代初期开始，许多中央计划经济国家开始全面的市场经济体制改革，这些国家被称之为“市场经济转型国家”(transitiontoamarketeconomies)。在这篇文章中，这些概念都具有同样的含义。

在西方国家的反倾销法中，非市场经济国家通常是指那些实行公有制和计划经济，企业的生产、销售活动和产品的价格由政府决定，货币不能自由兑换的国家[5]。这只是通常的一般性的认识，实际上，在反倾销问题上，至今为止，《关税及贸易总协定》第6条以及WTO《反倾销协议》对非市场经济概念都没有作出任何界定。因此，在判定一个国家是否是非市场经济国家这个问题上，各国享有很大的自由裁量范围，都各有自己的一套标准。例如，美国《1930年关税法》第771节(18)段规定了市场经济国家的定义以及商务部在确定一个国家是否属于非市场经济国家中应该考虑的因素。非市场经济国家是只有美国商务部确定的那些不按成本和价格结构的市场原则运作、商品在该国的销售不能反映其公平价值的国家。商务部在确定时应考虑的因素包括：(1)货币与其它国家的货币可兑换程度;(2)企业与劳工通过自由谈判确定工资的程度;(3)外国公司举办合营企业或进行其他投资被允许的程度;(4)政府对生产资料所有或控制的程度;(5)政府对资源配置以及对企业在价格、产量决定权上的控制程度;(6)商务部认为适当的其他因素。考察美国的反倾销司法实践，美国商务部认为的其他因素包括：是否已制定并实施反垄断法、是否存在证券交易、是否实施反倾销法等。[6]与美国不同的是，欧共体在其反倾销法中没有对非市场经济国家作任何定义，以罗列的方式将所有被认为是非市场经济国家的名单一一列举。

按照西方理论界的观点，在非市场经济国家里，产品的价格被认为是不能反映产品的真实价值的，理由如下：[7]

(1)

在非市场经济国家中，资源、生产资料为国家所有，原材料、能源的价格和工资均由国家决定，产品的价值被扭曲，不能反映产品的真实生产成本，因此，要确定一个正常的国内销售价格是不可能的;

(2)

货币不能自由兑换，不能对产品的国内价格与出口价格进行可靠的比较。认为，在非市场经济国家里，国家根据政府政策目标的需要和交易的种类，往往存在多种汇率。

(3)

国家垄断国际贸易，出口价格不能反映产品的生产成本和供求关系。认为非市场经济的国家的对外贸易是由国家通过国营的对外贸易公司垄断经营的，因而与市场经济国家的出口商不同。非市场经济国家的国营外贸公司向国外出口商品的主要目的是：1.取得为进口所需要的外汇;2.支持双边贸易协定，以低价商品交换低价商品，从而在实际上排斥了其他的竞争者;3.低价抛售贸易伙伴供应得过多的商品，即低价倾销;4.进入高度竞争的世界市场的需要;5.转移由于对国内可变的生产要素的错误判断而导致的国内供应过剩。

二、GATT/WTO反倾销立法中有关非市场经济问题的规定

早在1954-1955年审议GATT的缔约方全体大会上，作为关贸总协定缔约方的捷克斯洛伐克建议修改GATT第6条中有关对来自国家垄断经济国家的产品设立可比价格的规定。当时，GATT的缔约国并没有打算修改这一条，但同意单独增加一条解释性的注释。这就是后来的GATT第6条第1款的注释2：“应当承认，对全部或大体上全部由国家垄断贸易并且由国家规定国内价格的国家出口的产品，为第1款的目的确定可比价格时可能存在特殊的困难。在这种情况下，进口缔约国可能发现有必要考虑这种可能性，即与这种国家的国内价格作严格的对比可能并不总是严格的。”这可以被看作是关贸总协定对非市场经济所作的最初的一个原则性规定。依照这个解释，关贸总协定把“全部或大体上全部由国家垄断贸易并由国家规定国内价格的国家”视为“非市场经济国家”。这个界定在措辞上是非常模糊的，但是原则上承认了来自非市场经济国家的产品其国内价格不能作为与出口价格作比较的基础。虽然这一解释性的注解强调了来自非市场经济国家的进口产品的价格与国内价格作比较时存在潜在的困难这一事实，但是这一注解并没有建议用什么标准来作为计算正常价值的基础。然而正是这一规定在美国和欧共体等国家和地区的反倾销立法中被用来排除许多国家适用通常正常价值规则的理论依据。[9]在实践中，各国从各国的经济条件和便利于贸易保护的思想出发，规定了不同的用来计算非市场经济国家产品的正常价值的方法。当初，捷克斯洛伐克的贸易代表只是想提出GATT第6条没有触及的一个问题，只是简单地承认对来自非市场经济国家的产品用其国内价格和出口价格作严格的对比是不合适的这样一个事实，没想到经过多年的演变发展成美国和欧共体等国家和地区的贸易政策工具。这种贸易政策工具不仅从经济学的观点来看是荒谬的，而且明显地具有不公正性[10]。这也正好印证了西方的一句格言“通往地狱之路铺满了善良的愿望”。

关贸总协定乌拉圭回合谈判之后，作为谈判结果的一揽子协议只是重申了1955年规定的这一解释性的原则性规定。对于“非市场经济”这个概念依然没有作出明确的界定。1994年关贸总协定附件一第6条第1款(b)规定如下：

“本条所称一产品以低于它的正常价值进入进口国，是指从一国向另一国出口的产品的价格。如果没有国内价格，则以：(1)相同产品在正常贸易过程中向第三国出口的最高可比价格;或(2)产品在原产国的生产成本加上合理的销售费用和利润来结算。但对每一具体案件的销售条件的差异、税赋的差异以及影响价格可比性的其他差异，必须予以适当考虑。”

WTO《反倾销协议》第2条第7款规定：“本条规定不得有损1994年关贸总协定附加义第6条第1款(b)项的补充规定。”这一规定为世界贸易组织各缔约方确立非市场经济原则提供了法律根据。但是1994年关贸总协定附件一第6条的规定只是提出了下列问题却并没有为如何解决这些问题提供可行的方法或统一的标准：在以进口国受到来自非市场经济国家的可能的倾销损害时应如何客观地确定产品的正常价值。缔约国可以选择对他们认为适当和有利的方法来确定来自非市场经济国家的产品的正常价值。在美国和欧共体采用“替代国”制度来确定正常价值后，各缔约国纷纷效仿，例如巴西、埃及、印度、韩国、墨西哥、南非、泰国、土耳其等国的反倾销法中都有非市场经济国家规则[11]。

基于GATT/WTO

这些规定，“替代国”制度可以适用于来自“全部或大体上全部由国家垄断贸易并且国内价格都是由国家来确定的那些国家”的出口产品。那么，回顾现实的世界，还有哪一个国家属于上述所描述的国家呢?50年过去了，各国经济发生了巨大的变化，旧有的形势已不复存在，但仍然适用50年前在特定的经济背景下制定的规则似乎有不“与时俱进”的嫌疑。因为这个问题在GATT/WTO反倾销规则中并没有得到明确的定义，WTO各缔约国在这方面有自由决定的权利。因此，各缔约国可以单方面的解释哪些国家属于以上含义的“非市场经济国家”。通常，前共产主义国家被认为是非市场经济国家。而对于同一个国家，在同一个时期，美国和欧共体的判定结果就不一样。例如，美国根据它的认定标准认为保加利亚、爱沙尼亚、立陶宛等国是非市场经济国家，而欧共体根据自己的认定标准判定它们都属于市场经济国家[12]。根据GATT/WTO

的规定，还存在这样一个问题，WTO各成员国可以根据自己的标准来确定市场经济国家的标准，那么在反倾销案件的调查中，由哪一方来承担证明责任呢?换句话来说，是由调查方还是由被调查方来证明被调查的国家是否不属于市场经济国家呢?GATT/WTO都没有涉及到这个问题。

在实践中，都是由美国、欧共体这些反倾销案件的调查方单方面决定哪些国家属于非市场经济国家，被调查方必须承担相反的证明责任。主动权牢牢掌握在反倾销案件的调查方。这种状况使得被认定为非市场经济的国家处于歧视性的待遇。从经济现实来看，世界上没有任何一个国家的经济是完全的自由市场经济或是国家控制的经济。相反，在任何一个国家中，政府都在不同程度上对经济结构和经济活动直接或间接地控制的，总是有数量不同、种类各异的企业是由政府拥有、经营或由政府直接或间接控制的。在那些最发达的典型的市场经济国家里，如欧共体各国，许多产业都是由国家直接或间接控制的，尤其是农业、军工等行业。据WTO秘书处定期的国别贸易政策评论、世界货币基金组织国别报告、世界经济合作组织的调查统计，对于美国、欧共体提出的市场经济标准，那些已经被认为是发达国家的成员都不可能全部满足，因为在这些国家中都存在着不同程度的国家控制经济和价格控制的做法，还有一些国家因为存在广泛的社会保障体系，而不能符合诸如自由解雇、工资谈判等标准[13]。事实上，不存在纯粹意义上的市场经济国家和非市场经济国家，市场和计划作为两种资源配置的基本方式，在任何国家里总是互相配合、相辅相成的。[14]

三、欧共体非市场经济反倾销法律制度

1998年4月30日，欧共体理事会通过了一个欧共体反倾销条例的重要的修正案[16]，把中国和俄罗斯从非市场经济的名单中排除出去[17]，这是欧共体对华反倾销政策的一个极为重要的变化。但欧共体仍然认为中国和俄罗斯还处在从计划经济向市场经济的转型时期，因此，有针对性地规定了“市场经济待遇5条标准”，中国的一些企业可以获得有条件的市场经济待遇。在反倾销案件调查中，采取逐个公司审查的方法来确定特定的中国企业是否能获得市场经济地位,而不是自动给与所有中国企业市场经济地位。对于获得市场经济地位的中国企业，欧共体委员会将不再使用根据“替代国制度”来确定中国企业的正常价值，而是采用该企业自己的正常价值来计算其倾销幅度。新条例从1998年7月1日起生效。

根据新条例第2条第7(b)款，中国的出口企业在1998年7月1日之后发起的反倾销调查中如果希望获得市场经济待遇，应向欧共体委员会递交书面的报告，提供充分的证据以说明满足市场经济5条标准，如果不能满足条例中规定的标准，欧共体委员会将仍然适用替代国规则来确定其正常价值。

新条例第7条第7(c)款具体规定了审查出口企业是否在市场经济条件下运作的标准：1.

企业的各种决策，包括有关价格、成本投入(原材料、技术和劳动成本等)、销售和投资行为的决定，不是受到国家干涉而是根据市场的供求关系作出的，并能反映出合理的市场价值;

2. 企业要拥有一整套符合国际会计标准的会计记录;

3. 产品成本和企业资本状况，特别是在资产折旧、易货贸易、债务补偿或减免等方面，没有受到以前的非市场经济体系的干扰或优惠;

4. 企业受到企业破产法和财产法的约束，以保证企业行为的法律确定性和稳定性;

5. 外汇调换应按照市场汇率进行。

只有以上5条标准同时得到满足，有关企业才能被认定为完全符合市场经济条件，从而享有市场经济待遇。此外，申请市场经济待遇的企业必须在发起反倾销调查的通知公布之后21天之内提出申请，并提供必要的信息。欧共体委员会在发起反倾销调查之后3个月之内作出是否符合5项条件的决定。

传统上，在反倾销案件中，中国的出口企业一直受到非市场经济待遇，在计算倾销幅度时，一直使用出口价格和以类比国的价格作基础而获得的正常价值作比较。这种计算方法不可避免人为地扩大了倾销幅度，从而决定中国的出口商品被征收高额的反倾销税。欧共体立法上的变化，从理论上说，为中国的出口产品提供了直接对比出口价格和国内价格的可能性，从而较为公正地决定单个企业的倾销幅度。这种方法，应该说从一定程度上减缓了非市场经济规则的不公正性。但是，以上所做的修正只是赋予中国的企业在特殊的情况下享受市场经济待遇，非市场经济待遇仍然是一般原则，有条件的市场经济待遇只是例外规则。

欧共体对中国的进口产品在反倾销立法上的变化和调整是对中国经济改革成果的承认，如果单纯地从经济角度，或者单纯地从反倾销法角度看问题，在没有完全承认中国为市场经济国家的前提条件下，根据特定的标准来具体审查某个企业是否在市场经济环境下运作的，这不能说完全没有合理之处，但是即使一个合理的制度，如果允许采取不同的适用方法，就可能失去其合理性。自1998年7月1日起实施新条例之后，中国的出口企业自然会产生这样一个问题，欧共体在法律上承认了中国企业有条件的市场经济地位之后，在实践上到底有多少企业真正能得到这一待遇?

据统计，欧共体从1998年7月1日起开始实行新的反倾销法以后，当年下半年没有新的案件。1999年1月-7月，欧共体对5起中国大宗产品立案调查，仅有2个案件中的少数中国企业获得市场经济地位。2000年6月，欧共体委员会在一份报告[18]中，评估了新条例实施后申请市场经济待遇的情况，成功获得市场经济待遇的中国和俄罗斯企业的比率仅占申请企业的10%(有29个企业申请，有3个企业被审查符合市场经济5条标准)。到2001年，共有45个中国和俄罗斯企业申请市场经济地位，其中只有5个中国企业和1个俄罗斯企业满足市场经济5条标准，成功率占12%(参见以下图表)[19]。这些数据说明，中国的企业要想获得市场经济地位是很困难的事情。应该承认，新条例规定的5条标准是很严格的，共同构成了申请市场经济地位资格的较高的门槛，如果其中的一个要求不能达到，申请就会遭到拒绝。很多学者认为，即使已经被承认为完全的市场经济的国家(例如墨西哥、印度、俄罗斯和巴西)的企业也很难同时满足这5个条件。

获得市场经济地位的比率(中国企业)

产品名称申请市场经济地位的企业数量成功获得市场经济地位的企业数量

黄磷31

可锻铁30

彩电显像管10

CD 盒41

四寸盘60

发刷20

甘氨酸50

电子秤30

皮手袋20

荧光灯102

不锈钢拉链11

(资料来源：《欧共体官方公报》)

如果一个中国企业成功地获得了市场经济地位，那么根据该企业的国内价格和其自己的出口价格相比较而获得的倾销幅度是否会比没有获得市场经济地位的企业的倾销幅度要低呢?从理论上讲，对于获得市场经济地位的企业，不需要选择一个第三国作为类比国或根据结构价格来确定其正常价值，这样就减少了类比国制度运用和结构价格确定中的许多任意和歧视性的因素，能够较为公正地计算其倾销幅度，从而降低倾销幅度，最终减少反倾销税的征收。但是，目前还没有证据表明，获得市场经济待遇的企业，运用新的计算方法得出的倾销幅度会大大降低。而且，自1998年7月1日之后，对来自中国的产品提起反倾销调查的案件有增长的趋势。例如，在1998年下半年，没有新案件发生;1999年对来自中国的产品提起12起新的反倾销调查，2000年，又有6起针对中国产品的新案件被发起。5年过去了，有必要重新审视欧共体对中国的反倾销政策的变化。

2004年3月13日，欧共体部长理事会公布了酝酿已久的第461/2004号反倾销条例[20]，该条例对现行的第384/96号反倾销基础条例作了较多的实质性修改，其中一个重大的变化是提高了欧共体理事会表决机制的效率，从反倾销基础条例之前的法定多数表决制到反倾销基础条例规定的简单多数表决制到现在的简单多数否决制，再一次表明欧共体成员国对欧共体委员会提案民主控制机制的削弱和欧共体委员会的权力的相应扩大，进入欧共体的第三国的产品被征收最终反倾销税的可能性大大增加了。2004年5月1日，欧盟扩大到25个成员国，其反倾销措施也自动扩大到10个东中欧成员国，这将对中国的出口带来一些不利的影响。2005年1月1日，根据世界贸易组织有关协议规定，纺织品服装进口配额将全部取消。欧盟全部取消配额后，中国纺织品服装对欧盟的出口肯定会继续增长，势必会对欧盟相关产业造成极大冲击。欧盟贸易保护将会抬头，对我国的出口产品采取反倾销措施可能增多。所有以上的分析表明，中国应对欧盟反倾销的形势依然严峻。

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