上诉人佛山A房地产有限公司因与被上诉人北京B建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2005)佛禅法民三初字第xxx号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认为：一、关于法院有无管辖权的问题。原告在申请仲裁时提出了优先受偿权的请求，但仲裁机构对此请求不予审理，即仲裁机构对该项请求没有进行实体处理，应当视为仲裁机构放弃了管辖权，法院应给予司法救济。二、原告行使建设工程价款优先受偿权是否已过除斥期间6个月?最高人民法院院法释[2002]16号批复中第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”然而本案涉及的工程已停建，不存在已竣工或拟竣工的情况，故不属于上述规定的两种情形，本案优先受偿权6个月的期间应从仲裁裁决书确定的履行期届满之日起开始计算，原告向本院主张权利时并未超过此期限。三、优先受偿权的范围问题。最高人民法院法释[2002]16号批复第三条规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”承包人优先权所担保的债权范围是承包人为工程建设支出的实际费用，利润并不属于实际费用范围，因此，原告优先受偿权的范围应扣除利润。本案“佛山xx广场”工程总价款66035986.78元，总利润3109974.54元，本案诉争的价款10929526.62元，其中利润514727.67元，因此，原告对被告发包的“佛山xx广场”工程在10414798.95元的范围内享有优先受偿权。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，判决如下：原告北京B建设工程有限公司对被告佛山A房地产有限公司发包的“佛山xx广场”工程在10414798.95元的范围内享有优先受偿权。本案受理费100元，由被告佛山A房地产有限公司负担。
被上诉人北京B建设工程有限公司答辩称：一、上诉人在上诉状中提到《仲裁法》第九条同一纠纷通过仲裁向人民法院起诉应不予受理，实际上是仲裁机关没有受理，这并不是具有或不具有优先权的裁决。双方当事人没有对当事人的优先权达成协议，那法院就有管辖权，对上诉人的提出已过诉讼时效，是在二审过程中提出管辖权异议的，在一审中，上诉人已进行答辩。二、超过除斥期间，一审应不予保护，这是亳无道理的。约定竣工之日起计算是适用未实际竣工工程，是根本不正确的，而实际上约定竣工日期与实际竣工日期都是实际竣工的工程，而不是上诉人所说的约定的时间起算点。约定竣工日期是指在订立合同起，如果开始就知道，为什么要订立合同，那就是合同欺诈，双方在订立合同时，估计的工程的日期，但是在实际履行过程中，由于各种原因，工程不可能在约定时间内履行完毕，实际履行的日期是不确定的，这时才按法律规定的日期计算，所以，是指工程竣工的情况，而非停建的工程，上诉人和被上诉人所争议的佛山xx广场实际是烂尾工程，并未竣工，双方还在履行之中，因此，一审法院判决是正确的，根据合同法第二百八十六条规定，被上诉人享有优先权。建设工程为商品房时，竣工前在订立买卖合同时，在竣工之后行使优先权，而不是上诉人所说的，也不适合六个月的除斥期间。因此，我方认为原审判决是公正的、合法的，请二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人未提交新的证据材料，根据本院调查要求，被上诉人提交了有关补充证据如下：
1、通知一份，证明2003年10月，被上诉人还未停工，还在履行合同。
2、公函一份，证明上诉人资金不到位，被上诉人于2004年2月通知金坛市第三建筑安装工程有限公司撤场。
3、还款计划一份，证明退场和停止施工是在2004年2月5日。
上诉人发表质证意见认为：对证据2、3无法发表意见，因为上诉人没有见过，对证据1的证明内容有异议，其实被上诉人早就于2002年9月25日撤场，撤场后也没有派人管理。
对于以上证据，本院认为：因上诉人未对上述证据是否新证据发表意见并同意质证，可认为被上诉人二审提交的证据为新证据。证据2系上诉人发出，可证明被上诉人于2003年10月28日还未撤出施工现场。证据3还款计划有第三人盖章，其真实性、合法性、关联性可予采信。证据1通知是在还款计划之前十几天发出，与证据3相互参考，可证明2004年2月被上诉人才开始从施工现场撤离。以上证据因上诉人未能提供新的证据予以反驳，结合本案其它证据，可予采信。根据上述证据，本院补充认定如下事实：上诉人于2003年10月28日向被上诉人发出通知，要求其不能撤离施工现场。被上诉人于2004年2月份开始通知其劳务分包人金坛市第三建筑安装工程有限公司撤离施工现场。
除以上本院补充认定的事实以外，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
因此，直至2004年2月前，本案合同尚未终止，双方在申请仲裁时也未提出解除合同的诉讼请求，在申请仲裁时，双方的合同权利义务关系仍然存续，建设工程优先受偿权尚未产生。另外，本案优先受偿权的确涉及案外第三人利益，而仲裁系本案当事人协议管辖的结果，仲裁裁决认为本案的优先受偿权请求不属其审理范围，故而不予审理。因为法院管辖系法定管辖，不存在类似上述仲裁那样受当事人意思约束的情形，人民法院有权就建设工程优先受偿权进行审理。从反面来讲，建设工程优先受偿权不属仲裁裁决事项，仲裁庭已经作出不予审理的决定，被上诉人的建设工程优先受偿权仍然可以通过法律途径来解决，否则，将导致极不公平的结果，也与民事诉讼法保障民事诉讼权利的基本精神相背。因此，上诉人认为法院对建设工程优先受偿权事项无管辖权，理据不足，不予支持。
(二)被上诉人主张建设工程价款优先受偿权是否超过除斥期间六个月。
依据上述分析，本案上诉人与被上诉人除签订了二份《建设工程施工合同》外，还签订了一份《补充合同》，这三份合同系一个整体，不能割裂开来。判断合同关系的状态应当综合这三份合同。
首先要确定本案建设工程价款优先受偿权除斥期间的计算起点。最高人民法院的有关司法解释规定计算起点是竣工之日或合同约定的竣工之日，但是没有明确规定这两种情形之外的中间情形，比如未完全竣工工程。而且，该司法解释也未对“竣工”一词作出更为具体的解释。本案双方当事人对“未完全的竣工”的理解不一，如何确定“未完全的竣工”一词的法律含义而非通常含义，是本案的一个关键所在。“未完全的竣工”，应当是指承建方与建设方已经达成了较为明确的退场协议，而且，承建方的设备、人员、材料、资料等等有关情事已经完全撤离施工现场。“未完全的竣工”与“停工”不是同一个意思。停工是一个广泛的说法，它可分为完全停工和暂停工，后者是指中间停止施工但事后又恢复施工的情形，而完全停工就是“未完全的竣工”。因此，不能以停工时间作为双方最终终止合同的时间点，而应当以“未完全的竣工”时间作为双方最终终止合同的时间点。
从字面上讲，本案未完全竣工工程是不属“竣工”一词的外延范围内。但是，从广义上来讲，“未完全的竣工”，也应当属于“竣工”的范畴，只有如此解释，才能符合司法解释的基本含义。而且，最高人民法院上述司法解释的基本精神是为了促使承建方早日行使优先权，保证建筑工人以及相关市场主体的基本利益和社会稳定，同时也是出于证据保全上的考虑。其基本精神与合同法的基本精神一样，都是为了保护合法债权人的利益。因此，将“未完全的竣工”解释为属于“竣工”一词的法律含义之内，从而将除斥期间的起算点确定为双方完全终止履行合同且施工方完全撤离施工现场，是符合上述司法解释的基本目的的。
上诉人认为起算点应当是合同约定的竣工日期，但本案工程在合同约定的竣工日期之后尚在继续履行，在合同约定的竣工日期主张工程款优先权时，其条件尚未成就。如果以合同约定的竣工日期作为起算点，就是以条件尚未成就的时间点作为起算点，这与法理不合。最高人民法院司法解释的基本精神和原则应当不是如此。故此，对实际竣工概念进行法理解释，是完全符合上述司法解释的精神。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定：
本案二审受理费100元，由上诉人佛山A房地产有限公司负担。
引用法条
[5]《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百五十三条
