某县烟草专卖局稽查科科长单某怀疑个体营业户刘某、孙某等5户有经营假烟、渠道外香烟的行为，即带稽查人员先后对其经营场所进行检查，只发现少量渠道外香烟。单某怀疑他们将假烟、渠道外香烟藏在家中，便向当事人提出到家中检查。5家经营户不敢得罪单某，只好在单某等人的推拉下，分别带他们到家中检查。检查中，单某等人经对当事人家中的衣柜、床上下、纸盒、厨房碗柜等处翻找，结果在刘某等4户住宅中搜出几条或十几条渠道外香烟不等，并全部予以扣押没收。只有孙某家未发现有假烟或渠道外香烟。
分歧意见：
烟草专卖局稽查人员在对私营业主检查假烟和渠道外香烟时，进入其住宅内像司法工作人员查获和收集犯罪证据一样查找假烟和渠道外香烟的行为，是属正常行政执法检查还是属非法搜查，产生了两种不同意见。
第一种意见认为，单某是烟草行政执法人员，有权对非法经营业主的住宅(即储存场所)进行检查，是履行公务的正常检查行为，构不成犯罪。理由是：(1)国家明确规定烟草实行专卖管理，对违反烟草专卖规定的，烟草专卖行政执法部门有权进行检查，单某带稽查人员对刘、孙等5户业主的检查是属履行公务行为。(2)进入住宅内检查是因为刘、孙等业主将假烟或渠道外香烟藏在家中，单某带人到住宅内检查是为了维护烟草专卖法，查找营业主违法经营的假烟和渠道外香烟的正当行为。如果业主不将违法经营的香烟藏在家中，那么单某也就不会带人到其住宅内检查。因此，单某带人到住宅内检查是对业主经营场所检查的继续行为，即对存储场所的检查。(3)单某带人到业主住宅内是检查而不是搜查。因业主将违法经营的假烟或渠道外香烟藏在衣柜、床下、碗柜等隐蔽处，单某等人只有翻箱倒柜检查才能找到。(4)单某主观上没有非法搜查的故意，《烟草专卖法》第41条和《烟草专卖条例》第49条明确规定，烟草行政执法人员有权对违法当事人进行检查。检查与搜查，没有明确的界限，如果单某不带人到住宅检查，就发现不了业主非法经营的渠道外香烟，因此单某的行为是针对业主违法经营行为行使的正当检查职权，不属非法搜查行为。
第二种意见认为，单某带人到住宅内不是检查行为，而是一种非法搜查行为，构成非法搜查罪。理由是：非法搜查罪是指非法对他人的身体、住宅进行搜查的行为。我国刑事诉讼法及其他有关法律规定，搜查只能由人民检察院、公安机关、国家安全机关依照法律规定的程序进行。因此非法搜查有两层意思，一是指无权进行搜查的机关、团体、单位的工作人员或者个人，非法对他人的人身、住宅进行搜查；二是指有搜查权的国家机关工作人员，滥用职权，擅自决定非法对他人的人身、住宅进行搜查或者搜查的程序和手续不符合法律规定。以上两种情况，具有其中之一的，即为非法搜查。本案中，单某是行政执法人员，没有搜查权，其以执法检查假烟和渠道外香烟为名，带人对业主住宅搜查，其行为构成非法搜查罪。
U633687664
U780739657
