根据我国现有法律规定，刑事诉讼回避制度的适用主体主要是侦查人员、检察人员和审判人员。这说明我国目前的刑事诉讼回避制度实质上是一种个别回 避制度，只是针对公安机关、检察院和法院的主要成员的职务行为而适用，不能适用于公安机关、检察院和法院作为法人主体时的整体回避问题。换而言之，我国目 前的刑事诉讼回避制度只可能维护单个侦查人员、检察人员或审判人员的职务行为的公正性、中立性和无偏私性，不可能维护整个公安机关、检察院或法院的公正 性、中立性和无偏私性，这是我国刑事诉讼法客观存在的一大缺憾。这一缺憾在现实中也屡屡面临尴尬和考问，去年西安市的“法官谋杀院长案”
[1]便 是有力例证。公安机关、检察院和法院作为法人实体所具有的特点决定其整体回避问题应当纳入刑事诉讼法再修改的视野。根据我国《民法通则》的规定，公安机 关、检察院和法院被归入机关法人类，它们作为法人，以具备独立的意志和明确的利益诉求为存续前提。由于公安机关实行行政首长负责制，检察机关实行检察长负 责制和检察委员会负责制，法院内部目前存在仍然比较严重的司法行政化现象，使得公安机关、检察院和法院的意志大多体现为其主要负责人的意志，进而使得侦查 人员、检察人员和审判人员的意志很难不受到其所在机关的主要负责人的意志的影响或左右，尤其是在侦查人员、检察人员和审判人员的体现为可以主动抵制不当干 预等方面的职业伦理还是一个很大问题的时下。此外，国家权力具有天生的易滥用性和逐猎利益性，公安机关、检察院和法院作为国家权力的握有和行使主体，在国 家机关的现有体系中实行经费独立核算和支配，具有明确的经济和政治方面的利益诉求。这些决定公安机关、检察院和法院在处理与其自身有利害关系的案件时极易 坚持利己的立场，影响诉讼公正的获得，漠视当事人的正当诉讼权利，降低整个社会对行政执法和司法的信任。
解决整体回避问题至少可以从完善回避制度和管辖变更制度两方面入手。前者指打破我国刑事诉讼回避制度的目前框架，将作为整体的公安机关、检察院 和法院纳入刑事诉讼回避制度的适用主体范围之内，参照现有的个别回避制度建构相关规则规制整体回避问题。后者指尊重我国刑事诉讼回避制度的目前框架，通过 完善管辖变更制度来解决公安机关、检察院和法院的整体回避问题。笔者倾向于后者的作法，理由主要在于：(1)前者的作法对社会稳定易造成更大的影响，会造 成对制度建构资源的更大耗费。整体回避问题和个别回避问题毕竟存在着不少的差异，若参照现有的个别回避制度建构整体回避的相关规则，实际上是一种革命型的 激进作法，将涉及到整体回避的种类、适用情形、适用主体、发动程序、决定程序、异议程序和违反整体回避制度的法律后果等方面，这将是一个十分庞杂的系统工 程，将伴随着对制度建构资源的更大耗费，改革后的刑事诉讼回避制度将会与人们在现有的刑事诉讼回避制度的惯性作用下形成的通常理解与认识产生十分明显的差 距，容易导致社会接受的困难，甚至是抵制。(2) 后者的作法对社会稳定会更小，会充分利用现有的制度资源和减少对制度建构资源的耗费。现有的法律规定和司法实践对整体回避问题已经有所涉及。如《刑诉解 释》第18条规定：有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因，不能行使管辖权的，可以请求上一级人民法院管辖;上一级人民法院也可以指定与提 出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。如近几年的司法实践中实行的跨省异地审理构成职务犯罪的副省级以上的国家机关工作人员普遍作法。但是回避制度视 角中的管辖变更制度只针对法院的管辖变更问题，没有规定公安机关和检察机关的类似问题，并且对其适用情形过于概括的规定使其可操作性大打折扣。通过完善回 避制度视角中的管辖变更制度来解决整体回避问题，实际上是一种渐进型的改良作法，一方面可以充分现有的制度资源，另一方面可以实现对整体回避问题的解决和 管辖变更制度的系统性完善，达到制度建构资源的节省和耗费部分的充分利用。(3)前者的作法可以实现刑事诉讼回避制度的全面整合，做到在其制度框架内解决 问题，并尽可能的维护制度的体系完整性和逻辑严谨性。但是，制度框架内存在的问题与问题的框架外解决这两个方面可以实现并存。所以，刑事诉讼整体回避问题 可以借助管辖变更制度的完善得以解决，此种解决办法可以促进回避制度和管辖制度在刑事诉讼基本制度这个更大框架内的协调与配套。因此，牺牲刑事回避制度这 个相对较小框架的形式理性以置换刑事诉讼基本制度这个相对较大框架的形式理性是可以接受的，符合成文法典对形式理性的基本要求。
所谓申请回避实施程序中的举证责任是指当事人及其法定代理人为了获得案件的公正处理，通过提出有关的证据对在刑事诉讼中行使侦查、控诉和裁判三 种国家权力的有关主体 的成员是否应当回避的事实加以证明的责任。当事人及其法定代理人如果不能承担回避实施程序中的举证责任，虽然很可能不承担最终的不利后果，但是一定会丧失 的是通过回避实施程序可能获得的案件公正处理的机会。因此，如何分配回避实施程序中的举证责任，不仅关系到当事人及其法定代理人提出回避申请的诉讼权利的 保障和落实，而且关系到回避制度保证尽可能公正处理案件的建构目的是否落空，进而关系到相关法律规定能否得到贯彻实施。
《刑事诉讼法》对回避实施程序中的举证责任分配缺乏规定，只是在《刑诉规则》和《刑诉解释》中作出零碎的补充规定。《刑诉规则》第22条 规定：当事人及其法定代理人的回避要求，应当书面或者口头向人民检察院提出，并说明理由，如认为检察官接受当事人及其委托的人的请客送礼，违反规定会见当 事人及其委托的人而提出回避申请的，应当提供有关证明材料。 《刑诉解释》第27条规定：当事人及其法定代理人如认为审判人员接受当事人及其委托的人的请客送礼，违反规定会见当事人及其委托的人而提出回避申请的，应 当提供证明材料。稍加分析《刑诉规则》和《刑诉解释》的有关规定，可以发现最高人民检察院和最高人民法院的司法解释对回避实施程序中的举证责任分配规定采 取“谁主张谁举证”的一般原则，对申请公安机关的侦查人员回避实施程序中的举证责任分配没有规定。在回避实施程序中分配举证责任采“谁主张谁举证”的原 则，固然有使法律规定简单化的优点，固然有利于防止当事人及其法定代理人作为回避程序发动主体滥用诉讼权利(权力)，但它忽视了证明的难易，过于拘泥法条 的规定，不关心此种举证责任分配原则下回避制度的运行实效。考察回避的适用情形，无论自行回避的适用情形抑或申请回避的情形，对于刑事诉讼的当事人及其法 定代理人的举证而言都显得的十分困难，特别是在我们目前尚不具备建立侦查人员、检察人员和审判人员的信息声明批露制度的条件和不能对侦查人员、检察人员和 审判人员的社会交往干预过多。实证调查表明，有的基层法院十多年都没有一个刑事案件实施了回避，这其中虽然不能排除有其他的原因，但举证困难则很大可能是 其中的主要原因。这样的境况说明刑事诉讼回避制度已经处于一种虚置状态，仍停留在法律文本层面，难以实现在实践层面的激活。
一个可能的解决申请回避实施程序中的举证责任问题的方案是借鉴法国的无因回避制度的内容。无因回避指对陪审员申请回避时不必说明理由。《法国刑 事诉讼法》第297条和第298条规定：从票箱中抽出陪审员的姓名后，被告人或其律师以及检察院依次提出回避申请，被告人最多只能申请五名陪审员回避，检 察院只能申请四名陪审员回避。不论被告人、他的律师或者检察院，均不得公开其申请回避的理由。
[2]《法国刑事诉讼法》第673条规定：提出回避申请而被驳回的申请人，应承担五百法郎至五千法郎的民事罚款。 [3]参 照法国刑事诉讼法典的上述规定，笔者关于解决回避实施程序中的举证责任问题的思路是在我国的刑事诉讼法中增加适用于侦查人员、检察人员和审判人员的无因回 避制度，即允许当事人及其法定代理人对于侦查组织、检察组织和审判组织中的一定比例的成员提出不需要说明理由的回避申请，同时将提出回避申请而被驳回的申 请行为纳入妨害刑事诉讼的制裁范围之内，对申请人予以制裁。这样做尽管不能彻底克服采取“谁主张谁举证”的一般原则解决回避实施程序中的举证责任问题所伴 随的弊端，但可以使这些弊端所带来的消极影响大大降低，同时凭借惩罚性规定又能对当事人及其法定代理人申请回避明显无理和借申请回避拖延诉讼的行为进行事 后规制。
对违反回避制度的行为进行程序性规制是保证刑事诉讼法实施的需要，有利于对刑事诉讼中国家权力的行使实现约束、更周全的保障诉讼参与人的诉讼权 利和为程序公正的实现创造更完备的条件。原因在于，没有制裁就没有法律实施，没有法律实施就没有法律。如果对违反回避制度的行为缺乏作为制裁内容主要组成 部分的程序性规制，刑事诉讼回避制度就会处于一种虚置状态，很难在现实中实现激活，使该制度的建构目的落空，进而导致刑事诉讼法的实施遭遇尴尬。也许更为 重要的是，对违反回避制度的行为进行程序性规制可以剥夺相应主体通过违法行为所获取的缺乏正当性的利益，迫使或督促他们自觉的遵守法律，对社会起一种正效 应的示范作用，因为对于特定国家公民的正义观念的形成和形态而言，没有哪一个因素能够起到诉讼中国家权力主体的行为举止所具有的那样大的作用，他们在诉讼 过程中是否守法直接影响到诉讼参与人和社会对法律乃至国家制度本身的评价和信心。
王敏远先生认为，程序性法律后果大致可以分为一下几种：(1)否定该违反诉讼程序的行为的效力，并使诉讼从违反诉讼程序的行为发生的那个阶段重 新开始。(2)否定该违反诉讼程序的行为的效力，并否定该行为已经得到的诉讼结果。(3)否定该违反诉讼程序的行为及其结果，并使诉讼进入另一阶段。 (4)补正该违反诉讼程序的行为，以使其得到纠正，最终符合程序法的要求。
[4]借 鉴王敏远先生的观点，并基于对在当前我国应当加强人民法院对侦查机关和检察机关的刑事诉讼职权行为的控制与审查的考虑，我们主张，违反回避制度的程序性规 制问题应当有如下三种解决途径：(1)对于刑事诉讼中的国家权力主体违反回避制度的行为情节比较严重，导致诉讼参与人的诉讼权利遭受到重大损害，导致刑事 诉讼程序的公正性遭受到重大贬损的情形，第二审人民法院审查后，应当一律裁定撤销原判，发回原审人民法院审理;在人民法院的裁判发生法律效力后，当事人及 其法定代理人、近亲属有权提出申诉，人民检察院有权抗诉，人民法院有权发动审判监督程序。(2)对于刑事诉讼中的国家权力主体违反回避制度的行为情节显著 轻微，没有导致诉讼参与人的诉讼权利遭受到明显损害，没有导致刑事诉讼程序的公正性遭受到明显贬损的情形，第二审人民法院审查后，裁定撤销原判，发回原审 人民法院审理应当以当事人的同意为前提条件;在人民法院的裁判发生法律效力后，当事人及其法定代理人、近亲属不得提出申诉，人民检察院不得抗诉，人民法院 不得发动审判监督程序。(3)对于刑事诉讼中的国家权力主体违反回避制度的其他情形，第二审人民法院审查后，裁定撤销原判，发回原审人民法院审理应当以当 事人的同意为前提条件;在人民法院的裁判发生法律效力后，当事人及其法定代理人、近亲属有权提出申诉，人民检察院有权抗诉，人民法院有权发动审判监督程 序。
需要补充说明的是，回避制度在刑事诉讼法律文本和教科书中被作为刑事诉讼的基本制度强调，关系到刑事诉讼基本原则的贯彻，对其他刑事诉讼基本制 度和具体制度起着配合作用，同时其也需要刑事诉讼基本原则的统率和其他刑事诉讼基本制度和具体制度的支持。所以，本文对我国刑事诉讼回避制度中的整体回避 问题、申请回避实施程序中的举证责任问题、违反回避制度的程序性规制问题的关注和探析，只是也只能够为我国刑事诉讼回避制度的完善提供一个或然性的进路， 不可能全面或一劳永逸的解决我国现有的刑事诉讼回避制度所存在的问题。
引用法条
[5]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》 第三十一条
[6]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》 第二十七条
[7]《中华人民共和国刑事诉讼法》 第一百九十一条
U354847512
U268103138
