对知识产权侵权归责原则讨论的反思思维导图

深知他心

2023-03-10

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反思

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民事诉讼法

民事诉讼法动态

摘要：十年前，我国学术界和实务界对知识产权侵权责任的归责原则进行过一次学术讨论，当时，知识产权侵权适用过错责任原则的观点占据了主导地位，随着我国《侵权责任法》的硕布，一些原本得到确认的观点再次模糊起来，有必要予以新的检讨侵权责任的归责原则是一个不规范的法律习语，它时本来清晰的侵权责任理论体系构成了扰乱，而实际的意义却并没有学界想象的那般重要，十年前的那场学术讨论的参与者对彼此都存在误解，却使得那场讨论更值得关注。

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思维导图大纲

一、我国《侵权责任法》对“归责原则”的规定

2010年颁布的《中华人民共和国侵权责任法》，却让我们有必要重新反思这场争论。根本的原因在于，我国的《侵权责任法》没有采纳学术界已经形成的共识，在归责原则的问题上仍然没有区分，该法第六条明确规定：因过错侵害他人民事权益，承担侵权责任。而侵权责任的形式则在第十五条规定：承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。仍然将损害赔偿和其他其中责任形式并列，易言之，如果行为人主观没有过错，则被侵害人即使权利受到侵害，不仅不能要求赔偿，甚至不能要求行为人停止侵害、消除危险或者排除妨碍，这不仅有违人们日常的生活行为观念，也与《中华人民共和国物权法》中对物上请求权的相关规定冲突，而在侵权法领域内，则明显放弃了大部分民法学者所谓归责原则针对损害赔偿，而其他侵权责任不限于过错责任原则的共识，使得归责原则理论更加扑朔迷离。

我们究竟应当怎样看待知识产权侵权责任的归责原则，结合十多年前的那场讨论和新颁布的《侵权责仔法》，我们可以对“归责原则”进行一次新的探索。

二、对侵权责任归责原则传统理论的质疑

（一）侵权责任归责原则的传统理论概述

传统侵权法中，侵权责任的归责原则是指确定侵权行为责任归属所必须依据的法律准则，即依据何种标准来确定行为人的侵权责任。②一般认为，归责原则在侵权法中占据着重要地位，一定归责原则的确立，决定着侵权行为的分类、侵权责任的构成要件、举证责任的分担、免责事由的确定和损害赔偿原则与方法的确定。③另外，学者们一致认为，由于《民法通则》将德国民法债编中的侵权独立成为民事责任中的一部分，并增加了停止侵害，恢复原状、赔礼道歉等侵权责任形式，使得德国民法中的“归责原则”被大陆学者广泛误解，认为所有侵权责任都有归责原则，而实际上它就是“损害赔偿责的归责原则”。

（二）侵权责任归责原则的逻辑缺陷

上文己经指出，如果法学界关于“归责原则”的共识被立法机关采纳，则立法中应当呈现如下的格局，损害赔偿责任是以过错为构成要件的，而其他责任方式却并以过错为必要条件，通过对责任要件的规定将损赔偿责任与其他的责任形式进行区分。然而，《侵权责任法》对于责任形式和确定责任归属的规定，比起民法通则没有实质性变化第六条和第十五条的规定，仍然将损害赔偿和其他其中责任形式并列，如此，则所有的责任形式均以过错为要件，在侵权责任的诸多承担方式中，损害赔偿己经没有了特殊性如此一来，就产生了一个最大的疑问：即根据我国《侵权责任法》的规定，“归责原则‘还是不是只对损害赔偿有意义？以此为着眼点，有关归责原则，我们能够找到更多的疑问。

根据我国民法学者的论述，“归责原则”只有在“侵权损害赔偿责任”的语境下，才一可以被理解为确定侵权责任归属的依据侵权责任的责任形式不限于损害赔偿，那么其他形式的侵权责任有没有确定责任归属的依据呢？当然也要有，否则就无法落实侵权责任，然而如果有，它为什么不能称为“归责原则”呢？如果不能称之为归责原则，这种确定归属的依据又应该叫做什么？可见，在逻辑上，侵权责任“归责原则”的存在是一种比较独特，甚至是尴尬的现象。

在其自身的构架上，侵权责任中的“归责原则”同样存在问题，一般学者认为，在损害赔偿责任的归责原则中，有过错责任和无过错责任，这一点儿乎在所有的教学资料上都有表述，然而过错责任实际上过错责任原则，同理对应的是无过错责任原则，也就是在损害赔偿责任中，或者适用过错责任原则，或者适用无过错责任原则，然而，究竟什么是“原则”，简要地说，即人们说话或者行事

的标准或者依据，在一个具体的物质范围内，可能存在并列的原则，比如民法中有若干基本原则，然而在一个既定的价值体系内，是否可能存在两个直接对立的原则，比如“过错责任原则”和“无过错责任原则”？“过错”和“无过错”是直接对立的，一个人在为某种行为时，不可能既有过错，又没有过错，因此在对损害赔偿责任进行归责时，或者以过错责任为原则，在特殊情况下，没有过错也要承担责任；或者以无过错责任为原则，在某些情况下，须行为人有过错方能承担责任，不应该存在两种归责原则并列的情况。也许有学者指出，无过错责任原则是在某些特殊类型侵权中的适用，这个原则所对应的并非全部损害赔偿责任发生的情况，然而同样的逻辑就可以得出，无过错责任原则与过错责任原则的效力位阶不同，那么在分类的时候，就不存在无过错责任原则与过错责任原则的并列，如果二者并列，则过错责任原则就不能作为损害赔偿责任的归责原则，而只能是特殊情况以外案件的原则，那么这个原则就没有太大意义。

综上，在中国学者的语境里，侵权责任“归责原则”的内涵是混乱的，外延是模糊的。它对侵权责任法律体系的构建并没有起到非常明显的促进作用

为什么会出现这种情况？侵权责任“归责原则”究竟有着怎样的含义，我们以前对它的理解为何存在着如此明显的偏差？这些问题有必要进一步深究。

三、对“归责原则”的新认识

归责原则是一个贯穿民法的概念，指规定行为人承担民事责任之根据的原则，在某种意义卜，也可以说是在行为人和受害人之间分配不利法律后果的原则。④也就是说，归责原则并不只针对侵权责任，例如违约责任也存在归责原则。因此单纯从侵权责任的角度，很难对归责原则有清晰地把握。

（一）侵权责任的归责原则只在潘德克吞体系中具有意义

债是为特定内容之给付，侵权及合同都是引发债的原因，违约责任和侵权损害赔偿责任的表现形式均为财产之给付，所以“归责原则”，在潘德克吞式体系中，不仅属于侵权损害赔偿责任，也属于整个债编。“归责原则”存在的价值或者意义在于特定财务之给付。归责原则不归属于损害赔偿，而是在侵权责任诸多方式中，只有损害赔偿责任被归属于债编，进而涉及到了归责原则问题。

在个人权益受到损害的时候，被侵害人是否只能要求损害赔偿呢？当然不是，权益人也可以要求诸如消除妨害、恢复原状、赔礼道歉等权益补救措施或者承担责任方式。我国民事立法采取的思路，就是将这些责任方式并列起来，通过侵权责任法统一规定，立法着眼点在于引发不同种类责任的原因是相同的，即都是侵权。但在潘德克吞体系的立法思路中，这些承担责任的方式虽然并列，却散落在不同的编章中予以规定，比如消除妨害、恢复原状在物权编中，赔礼道歉在人身权编中等等，这种分割规定的逻辑进路和法律基础是非常完各的请求权体系。请求权按照权利标的物种类被划分为物权请求权、债权请求权、人身权请求权。侵权损害赔偿责任被视为金钱之债，在债编中予以规定。与违约责任一样，在损害赔偿责任中，涉及到由谁负责赔偿，谁承担更多不利法律后果的问题，为了解决这些问题，才有了所谓的归责原则。

在明确了上述内容后，我们可以重新阐述“归责原则”的逻辑发展：在潘德克吞法律体系中，请求权被分为不同种类分编规定，当一方民事主体要求另方承担某特定内容的给付时，即在行使其债权请求权，在确定某方民事主体承担财产给付之债时，需要有一定的根据和标准，否则无以有力说明责任人为何承担不利的法律后果，这种依据就是归二责原则。当侵权行为发生时，可能产生损害赔偿责任，损害赔偿责任的表现形式为财产的转移，因此被划分在债编中予以规定，请求侵权行为人承担损害赔偿责任即为行使债权请求权。而在实现损害赔偿责任的过程中，也需要有判断责任归属的标准，这就是损害赔偿责任的归责原则。也就是说，侵权责任或者损害赔偿责任的归责原则这一表述方式只在严格的潘德克吞体系的法典中才有意义。

（二）对归责原则的结论性认识

至此，我们可以有以下结论：（1）正如大多数学者所言，对十广义的侵权责任来说，不存在一个统一的归责原则，因为除损害赔偿责任外的侵权责任形式既然在债编中不予规定，也就无所谓归责原则；（2）归责原则本身是一个涵盖了侵权责任和违约责任的概念，可以按照不同标准进行分类，也存在着过错责任原则，无过错责任原则等等；（3）损害赔偿责任的归责原则日前只有一个，即过错责任原则，无过错责任只是一种例外，一种相对补充，不是损害赔偿责任的归责原则；<4）如果没有严格的潘德克吞体系，归责原则事实上意义不大犹如明嚼鸡肋；l5）在中国式的对各种侵权责任进行统一规定的立法体系中，需要从责任构成要件的角度对侵权责任进行确定：第一层也就是范围最厂的，是一切侵权责任均须以存在侵权行为为前提；第二层除停止侵害、排除妨碍、消除危险外，其余的民事责任已造成损害结果为必要；第二层损害赔偿须进一步以过错为必要。

四、结语

对知识产权侵权“归责原则”讨论的反思十余年前，参与知识产

权侵权归责原则讨论的各方学者们，对彼此的观点其实都没有彻底了解，而造成这种事实的原因在于对“归责原则”有误解。

郑成思先生认为侵害知识产权应该采纳无过错责任。反对该观点的学者们认为归责原则是只针对侵害知识产权的损害赔偿责任而言，不能用于全部的知识产权侵权责任类型，这些学者可能忽略了这样一个问题，即郑先生从来也没有在文章中使用“归责原则” 一词，他可能无意就“归责原则”展开讨论，甚至可能也隐约认识到了所谓归责原则在中国法律语境下存庄的若干悖论，因为无过错责任原则位于归责原则理论框架卜，只有存在归责原则，才存在过错责任原则或者无过错责任原则。据笔者的揣测，郑先生的本意在于强调为了保护知识产权时，有必要更多的采用无过错责任，也就是不以过错为要件的法律责任，他发起的这场争论的本意在于解决实际问题，最终却由他控制的转为了纯粹理论研究。现在回想起来，也让人产生无尽感慨。

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